上海市知识产权局


上海市查处专利违法行为办法

　


　　第一条 为有效地查处专利违法行为，维护和规范社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国专利法》、《上海市专利保护条例》、《专利行政执法办法》和其他有关法律、行政法规和规章，结合本市实际情况，制定本办法。

　　第二条 本办法所称的专利违法行为，是指假冒他人专利、冒充专利行为以及为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为。
　　本办法所称的为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为，是指为假冒他人专利、冒充专利行为印制或者提供专利标记、以及为假冒他人专利、冒充专利的行为提供摊位、仓储、运输、隐匿、宣传、广告等便利的行为。

　　第三条 查处专利违法行为，应当以事实为依据、以法律为准绳，遵循全面、客观、公正、及时的原则。

　　第四条 在本市范围内，查处专利违法行为、接受公众对专利违法行为的举报适用本办法。

　　第五条 上海市知识产权局（以下简称市知识产权局）负责查处本市行政区域内的专利违法行为。
区（县）知识产权局应当协助市知识产权局查处专利违法行为。

　　第六条 行政执法人员应当依法按照下列要求进行行政检查：
（一）向当事人或有关人员出示行政执法证；
（二）告知检查的依据、内容和要求；
（三）检查或者询问应当制作笔录；
（四）进行行政检查时，执法人员不少于两人，并应统一着装，规范用语。

　　第七条 行政执法人员经检查未发现专利违法行为或者发现有涉嫌专利违法行为，经核实排除嫌疑的，应当及时通知当事人。

　　第八条 市、区（县）知识产权局接受公众对专利违法行为的举报，对举报的内容及时进行核实。经核实，专利违法行为不存在的，应及时通知举报人。

　　第九条 市知识产权局在执法检查或者接受举报发现专利违法行为的，应当在5日内立案，并指定两名或者两名以上持有行政执法证的案件承办人员进行查处。

　　第十条 案件承办人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人也可以用口头或者书面形式申请其回避：
（一）是本案当事人、代理人近亲属的；
（二）与本案有利害关系的；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正查处的。
当事人提出回避申请，应当说明理由。以口头形式提出回避申请的，受理回避申请的人员应当制作陈述笔录。市知识产权局应当在5日内对回避申请作出书面答复，并通知当事人。被申请回避的人员在市知识产权局作出是否回避的答复前，应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

　　第十一条 案件承办人员的调查行为应符合本办法第六条第一款第（一）、（四）项的要求。
　　调查应当听取当事人的陈述和申辩，应当制作陈述笔录或者询问笔录，笔录应当交当事人或者有关人员审核无误后逐页签名或者盖章。当事人或者有关人员拒绝签名或者盖章的，案件承办人员应当在笔录上注明。

　　第十二条 案件承办人员根据案情需要可以要求当事人提供与案件有关的合同、图纸、帐册等资料和物品，也可以向有关单位或者个人查阅与案件有关的资料。
案件承办人员在收集证据时，可以采取抽样取证的方式；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经市知识产权局负责人批准，可以先行登记保存，并在7日内作出处理决定。
市知识产权局进行抽样取证或者登记保存的，应当制作笔录，笔录应当由案件承办人员、被调查的单位或者个人签名或者盖章。

　　第十三条 案件承办人员核实证据材料，查阅、复制有关的合同、图纸、帐册资料，现场检查、摄录与案件有关的物品时，应当通知当事人及有关人员到场。涉及当事人商业秘密的，案件承办人员应予以保密。

　　第十四条 调查终结，案件承办人员应当制作案件调查终结报告，根据调查结果，提出下列建议：
（一）专利违法行为事实清楚，依法予以相应的行政处罚；
（二）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，免于行政处罚；
（三）违法事实不成立，予以撤案处理；
（四）违法行为已构成犯罪，移送司法机关处理。
案情特殊、情节复杂或者给予较重行政处罚的，行政执法部门应当召集案件承办人员、有关行政执法人员对案件的调查结果和处理建议进行讨论，部门负责人根据讨论结果报市知识产权局负责人审批。必要时，由市知识产权局的负责人集体讨论决定。
第十五条 市知识产权局在作出行政处罚决定前，应将《处罚决定事先告知书》送达当事人，告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和证据，以及当事人依法享有的权利。

　　第十六条 对个人罚款一千元以上或者单位罚款三万元以上的，当事人可以自收到《处罚决定事先告知书》之日起3日内提出听证请求。

　　第十七条 市知识产权局在举行听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。当事人可以亲自参加听证，也可委托一至二人代理听证；除涉及技术秘密等法律规定的不宜公开的情况外，听证公开举行。

　　第十八条 听证由市知识产权局负责人指定的非本案承办人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。
　　举行听证时，案件承办人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证。听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
　　听证结束后，听证主持人应当按照本办法第十四条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项提出处理建议。

　　第十九条 对假冒他人专利行为确凿的单位或者个人，市知识产权局应当责令改正，没收违法所得，可以根据下列不同情况给予行政罚款：
（一）未经许可，在其销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号的，处以违法所得的一倍以下的罚款；没有违法所得的，可处以一千元以上五千元以下罚款。
（二）有下列行为之一的，处以违法所得的一倍以上二倍以下的罚款；没有违法所得的，可处以五千元以上二万元以下罚款：

1、未经许可，在其制造的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。

（三）有下列行为之一的，处以违法所得的二倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，可处以二万元以上五万元以下罚款：
1、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术的；
2、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

　　第二十条 冒充专利行为确凿的单位或者个人，市知识产权局应当责令改正，可以根据下列情形给予行政罚款：
（一）有下列行为之一的，处以一千元以上五千元以下罚款：
1、销售标有专利标记的非专利产品的；
2、专利权被宣告无效后，继续在销售的产品上标注专利标记的；

（二）有下列行为之一的，处以五千元以上二万元以下罚款：
1、制造标有专利标记的非专利产品的；
2、专利权被宣告无效后，继续在制造的产品上标注专利标记的；
3、在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的。

（三）有下列行为之一的，处以二万元以上至五万元以下罚款：
1、在合同中将非专利技术称为专利技术的；
2、伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

　　第二十一条 对于为假冒他人专利、冒充专利行为提供生产经营便利的行为的单位或者个人，市知识产权局责令改正；拒不改正的，没收违法所得，并处以一千元以上一万元以下罚款。

　　第二十二条 当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻专利违法行为危害后果的；
（二）配合知识产权局查处专利违法行为有立功表现的；
（三）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

　　第二十三条 市知识产权局作出行政处罚决定后，当事人应当在行政处罚决定规定的期限内，予以履行。

　　第二十四条 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和市知识产权局批准，可以暂缓或者分期缴纳。

　　第二十五条 当事人对市知识产权局作出的行政处罚决定不服的，可以在收到行政处罚决定书之日起60日内向上海市人民政府申请行政复议，或者在三个月内向上海市中级人民法院行政庭提起行政诉讼。
当事人对市知识产权局作出的行政处罚决定逾期不申请复议，不提起诉讼，又不履行的，市知识产权局可以申请人民法院强制执行。

　　第二十六条 市知识产权局对专利违法行为作出行政处罚的，应当在上海知识产权网上予以公告。
　　在法律规定的期限内，当事人不申请复议，不提起诉讼的，市知识产权局即予公告；当事人在规定的时间内申请复议或者提起诉讼的，经法院审理维持市知识产权局行政处罚决定后即予公告。

　　第二十七条 案件承办人员对已执行完毕的案件填写结案审批表，报请市知识产权局负责人批准。



对合同纠纷的一点随想

齐汇


最近在家里阅读了一些报刊杂志，包括在“今日说法”的法制栏目中都看到了一些有关于合同纠纷的问题，引发了我对一些问题的思考，在此抒发一点自己的感想，以表刍荛之见，望诸位批评指正。
在我所看到的合同纠纷中，有一类合同纠纷引起了我的注意。这类合同纠纷是不确定的自然人与确定的法人之间基于合同的某些约定而引起的纠纷。如某些保险合同纠纷、医疗事故合同纠纷等。具体地说就是不确定的自然人与确定的法人在双方签定合同的过程中往往由于不确定的自然人对某些专业知识的缺乏、由于在急迫的情况下无法进行充分的思考从而作出不符合自身利益和真实想法的意思表示或者基于本人对于合同中某些词汇的理解与商家的理解不相一致（这种误解的产生或许是由于本人知识水平的欠缺或许是基于商家消极的不作为而产生）而产生的纠纷与对抗。
在某些特定的情况下，要式合同的一部分要件还没有完全实现，合同在此情况下是不成立的，不具有法律效力。但是，作为相对弱势群体的自然人已经尽到了其在约定合同过程中所有的义务，合同的无法生效的原因是由商家造成的。法院基于此种情况认定合同成立，具有法律效力，当事人双方的权利和义务受到法律的保护。又有的时候，法院基于对市场主体、商事主体、行政主体的保护，认定合同为断案的关键要素，“一切看合同”。还有的案件中，法院基于当事人对合同的认识和理解有瑕疵，或者当事人是在急迫的条件下签定的合同，其意思表示与真实想法有偏差，而主张合同无效或可撤消。
在民法的原理中，学界有着三种不同的声音。有意思主义、表示主义和折中主义。意思主义认为应该以表意人的真意为判断的依据，而不拘泥于词语和约定的实质内容。表示主义认为合同是法律事实发生、变更、消灭的要件，无论当事人的主观效果意思如何都以合同约定的事实为准。而折中主义认为，在诉讼和审判过程中，既要考虑到当事人的意思表示是否真实，又要维持合同的稳定性与法律效力，所以这给司法实践带来了难度，同时也带来了发展的机遇，这种方式可以尽可能的最大限度的实现法律公平的原则和本质。
这样的司法实践给我们的诉讼体制注入了新的活力和生机，带给了法官更多的自由裁断权，也同时给予了双方的诉讼代理人以更加广阔的辩论空间。但是同时这种制度和方式也存在着其弊端。这将会导致市场主体、商事主体在交易立约的过程中过度警慎，和不确定自然人在签定合同时的随意性。不利于市场主体的健康发展，也不利于保护当事人的交易安全。这种自由裁断的逐步发展，最终将有可能导致社会的发展走向与预期目标相反的另一个极端，导致社会的混乱。如何实现在诉讼过程中既保护交易双方的事实公平与交易安全，又不致使这种保护公平的良好法制环境中不滋生出一些将可能发生的“病虫害”问题，还值得我们研究与思考。一种制度在极力保护公平的同时，需要另一种制度对其加以致衡，从而构造和搭建出民法理论与实践体系的接近绝对的稳定状态，应该是民法理论研究的一个重要方面。