“二方遇袭案”感想 ——“罪刑法定”离我们有多远

徐勇


　　罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。我国1979年《刑法》没有明确规定“罪刑法定原则”，而是规定了“类推制度”。1997年修订后的《刑法》从完善我国刑事法治、保障人权以及与国际先进刑事制度接轨的需要出发，明确以法律条文的形式规定了罪刑法定原则，并废止了类推，从而成为我国刑法发展的一个重要标志。修订后的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。罪刑法定原则的基本要求是：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。（4）合理化，即解释的合理化，禁止不利于被告人的类推解释。具有普遍适用效力的解释主要有立法解释和司法解释，但该解释也必须符合罪刑法定，符合刑法目的及立法本义。
　　纵观二方遇袭案：
　　据新闻晨报 10月9日报道：石景山检察院的起诉材料显示，华中科技大学教授肖传国因对方舟子、方玄昌等人在互联网和其他媒体上质疑其学术成果不满，遂接受远房亲戚戴建湘找人殴打方舟子二人的提议。随后，在北京做生意的戴建湘找到社会闲散人员许立春，并将肖传国提供的“二方”照片、住址等信息及部分资金交给同为闲散人员的许立春。随后，他们在6月24日、8月29日先后对方玄昌、方舟子实施了殴打。晨报记者注意到，9月21日肖传国在上海浦东机场被刑拘的当天晚上，石景山公安分局负责人在发布会上曾透露，肖传国是以涉嫌故意伤害罪被刑拘。9月30日，石景山公安分局将“二方”遇袭案侦查终结时，却以肖传国等5人涉嫌寻衅滋事罪向石景山检察院移送审查起诉。现在检察院也以此罪名向法院提起公诉。据东方卫视报道：10月10日下午消息，备受关注的方舟子遇袭案今日在北京石景山法院进行了开庭审理并当庭宣判，5名被告人被指控的“寻衅滋事罪”全部认定，肖传国和戴建湘拘役5个半月，许立春拘役4个月，龙光兴拘役3个月，康拥军拘役一个半月。
　　故意伤害罪与寻衅滋事罪的定义及其特征：
　　故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。其特征为：（一）客体是他人的身体健康。损害他人身体健康主要表现为破坏他人身体组织的完整；或者损害身体器官的正常机能。（二）客观方面必须有故意非法损害他人身体健康的行为。其有作为和不作为两种形式。伤害的结果根据《刑法》的规定应当包括致人轻伤、致人重伤、致人死亡等情况。在故意伤害的案件中，伤情的鉴定、伤害结果的鉴定，是一个相当重要的问题。伤害结果的鉴定，直接关系到被告人的行为是否构成犯罪。（三）犯罪主体是一般主体。故意伤害他人造成重伤或者死亡的，从已满14周岁开始负刑事责任；其他从已满16周岁开始负刑事责任。（四）主观方面必须出自故意。
　　寻衅滋事罪，是指无事生非，起哄闹事，肆意挑衅，随意骚扰，破坏社会公共秩序的行为。其特征为：(一)客体要件。本罪侵犯的客体是社会公共秩序。寻衅滋事犯罪多发生在公共场所，常常给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但是寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序。(二)客观要件。本条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为： 1、随意殴打他人，情节恶劣的；2、追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；3、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；4、在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。(三)主体要件。本罪的主体为一般主体，凡年满l6周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。(四)主观要件。本罪在主观上只能由故意构成。
　　从上述事实及罪名分析，只要稍有法律常识的人也不难看出该案犯罪嫌疑人肖传国在“二方”遇袭案中明显涉嫌故意伤害罪。退一步讲，即便其有杀人的动机，也应是涉嫌故意杀人罪，又怎么可能与寻衅滋事罪相挂钩？笔者分析主要是基于以下两种原因：
　　一、长期形成的错误理念——故意伤害罪“轻伤”及以上才追究刑事责任。
　　笔者认为：该理念应该来源于刑事诉讼法第十五条第一项“第十五条有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；”之规定，否则，也将无其他法理来源（如有不到之处还恳望博友批评指正）。在司法实践中，由于危害的大小很难客观判断，因此伤害的程度成了不予追究刑事责任的唯一门槛。久而久之，形成了故意伤害罪“轻伤”及以上才追究刑事责任的司法惯例。从而导致了“二方案”在侦查之处以涉嫌故意伤害罪立案，而在伤情鉴定为轻微伤后又以涉嫌寻衅滋事罪起诉，从而出现了众人批判的荒谬判决。笔者认为：本案根本不存在故意伤害未遂一说，因为不论从犯罪事实还是从犯罪构成及法理来分析，肖传国等人的犯罪行为已经着手实施，也造成了轻微伤的后果，除非肖传国等人确实出于杀人的动机。但是仅从客观的角度及目前的情况分析，其打击报复的程度不至于致人于死地，因此作为一个常人来分析，不可能涉嫌故意杀人罪。然而，即便从故意伤害罪的角度也完全可以将其绳之以法。虽然伤害后果比较轻微（在未进行二次鉴定的情况），但是其造成的社会影响是非常恶劣的。更何况《刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”所规定的故意伤害罪并未将犯罪结果作为是否构成故意伤害罪的成立要件，而只是刑法意义上一种结果加重犯。
　　二、舆论导向着司法。
　　在司法实践中，如果被害人经伤情鉴定只是轻微伤，一般会被告知去法院起诉要求民事赔偿，或者由派出所民警进行民事调解，而对施暴者充其量也只是进行治安拘留。然而在“二方案”中，由于网络等媒体的报道，引起了网民的极大关注，社会影响巨大，给办案人员也造成了极大压力。因此在鉴定为轻微伤后，根据惯例无法追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因此只能给人扣上“寻衅滋事罪”的帽子。也正如肖传国的代理律师高子程所述“方舟子遇袭案判决是舆论炒作的结果”。对此，笔者也相当认可。如今，舆论确实导向着司法（笔者在“律师，你的价值在哪？”一文中也有阐述），确实成了“无冕之王”，但这对于一个提倡“法治”的泱泱大国来说，确实不是一件好事，它说明了很多问题，足以引起当权者的重视。
为此，笔者也在内心呼唤：“罪刑法定”，你可以离我们的现实生活近一点吗？你能够经得住一些司法官员们的恣意妄为吗？你真的可以担当维护人权的壁垒吗？……


北京市博颢律师事务所 徐勇律师
联系电话：18701686873
河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府关于印发郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)的通知
郑政〔2005〕15号
各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门,各有关单位:

现将《郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。





二○○五年五月十八日





郑州市政府投资项目代建制管理办法(试行)

第一章　总　则

第一条　为进一步深化投资体制改革,提高政府投资项目的建设效率和投资效益,严格控制投资概算,保证工程质量,根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号)和《郑州市政府投资项目管理条例》及有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条　本办法所称政府投资项目,是指使用市本级政府财政性资金所进行的下列固定资产投资建设项目(以下简称建设项目):

(一)机关、人民团体的办公业务用房及培训教育用房;

(二)教育、科技、文化、卫生、体育、民政、劳动保障及广播电视等项目;

(三)刑事拘留所、行政拘留所、戒毒所、监狱、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦察用房等政法设施;

(四)非经营性的环境保护、水利、农业、林业、城建、交通等基础设施项目;

(五)其他非经营性公用事业项目。

本办法所称代建制,是指通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位(以下简称代建单位)负责政府投资项目建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位的制度。

第三条　本市行政区域内总投资500万元以上(含500万元)且政府投资占项目总投资50%以上(含50%)的建设项目,以及全额使用政府投资的建设项目,按照本办法规定实行代建制。

自2005年6月1日起实行代建制试点,试点项目从前条规定的建设项目中选定。全面实行代建制的时间,由市人民政府决定,并向社会公告。

第四条　代建的建设项目由市发展改革部门负责选定,市人民政府大型项目建设管理办公室(以下称组织实施机构)负责代建制的组织实施工作。

市财政、审计、监察部门按照各自职责对代建项目进行监督。

第五条　有关行政主管部门按照法定程序对实行代建制的政府投资项目进行审批,并按照各自职责做好相关管理和监督工作。

第六条　政府投资项目代建方式可以根据项目的具体情况实行前期工作代建和建设实施代建,也可以选择全过程代建。

前期工作代建,由中标的代建单位根据批准的项目建议书,负责建设项目的可行性研究报告编制和报批、勘察和初步设计等工作;建设实施代建,由中标的代建单位根据批准的初步设计,自项目施工图设计开始,到组织施工,直至竣工验收实行代建。全过程代建,由中标的代建单位完成前期工作和建设实施全过程的代建。

第七条　政府投资项目代建单位通过招标等方式确定。招标投标的具体办法另行规定。

有下列特殊情形之一的建设项目,可以不进行招标,由组织实施机构报请市发展改革部门审核,经市人民政府批准直接确定代建单位:

(一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的;

(二)抢险救灾的;

(三)技术、工程质量等有特殊要求的;

(四)投标人少于三个,不能形成有效竞争的。

第八条　组织实施机构实施代建制发生的相关费用,由市财政部门及时核拨。

第九条　政府投资项目代建实行合同管理。代建单位确定后,组织实施机构、使用单位、代建单位三方应当签订《郑州市政府投资项目委托代建合同》(以下简称《代建合同》),并在合同中明确约定各方的权利、义务及违约责任等内容。

第十条　代建单位应当按照招标投标法律、法规、规章及相关规定,以招标方式确定建设项目的勘察、设计、施工、监理单位,以招标方式采购主要材料和设备。

第二章　管理职责

第十一条　市发展改革部门应当从政府投资项目中,选定实行代建的建设项目,及时通知组织实施机构,并向社会公布。

项目代建应当在批准项目建议书时确定,直接下达投资计划的项目在下达投资计划时确定。

第十二条　组织实施机构组织实施代建工作履行下列职责:

(一)负责建立拟参加代建活动单位的名录库,并实行动态管理;

(二)确定建设项目的代建方式;

(三)按照本办法规定确定代建单位;

(四)组织签订《代建合同》,对增加合同价款的设计变更提出预审意见,在变更确定后组织签订补充合同;

(五)监督代建单位的代建活动,提出处理意见,监督纠正;

(六)代建项目通过市发展改革部门组织的项目竣工验收合格后,及时解除代建单位的银行履约保函约束;

(七)建立代建工程档案;

(八)协调代建中的有关事项;

(九)市人民政府确定的其他职责。

第十三条　拟参加政府投资项目代建的单位,应当报送有关本单位资质、业绩、经济实力、专业技术人员构成、技术装备等条件的材料,经组织实施机构核实后,列入代建单位名录库。代建单位名录应当向社会公开。

组织实施机构应当根据代建单位的代建信誉、业绩等情况,对代建单位名录实行动态管理,及时更新。

列入代建单位名录库的代建单位,参加符合招标公告规定条件的代建单位投标的,组织实施机构可以不再进行资格审查。

第十四条　组织实施机构根据代建项目实际情况,提出具体的招标要求,委托具有相应资质的招标代理机构进行招标,确定项目代建单位。代建单位确定后,组织实施机构应当报告市人民政府,同时抄送市发展改革、财政部门。

第十五条　招标时,组织实施机构应当对拟参加政府投资项目代建单位投标的单位的资质、信誉、业绩、经济实力、专业技术人员构成、技术装备等情况进行资格审查。未经资格审查的单位,不得参加建设项目代建单位投标活动。

第十六条　具有下列情形之一的,不得参与政府投资项目代建相关活动:

(一)已被行政机关或者司法机关责令停业或者停止承接相关业务的;

(二)近3年承接建设项目发生过重大责任事故或者有重大违规、违约行为的;

(三)曾代建项目的后评价结论为不良的。

第十七条　实行代建的建设项目,使用单位的主要工作任务是:

(一)根据项目需求和功能定位,提出建设规模和建设内容,编制项目建议书,按规定程序报批;

(二)根据批准的项目建议书确定的建设性质、建设规模和总投资额,及时提出项目使用功能配置、建设标准等意见;

(三)负责用地、拆迁审批及相关工作,并办理手续;

(四)按照代建合同约定,向代建单位提供项目的相关资料,委托代建单位办理计划、规划、施工、环保、消防、林业、地震、人防、园林、用电及市政公用设施接用等报批手续;

(五)参与项目设计的评审工作及施工、监理、设备材料采购等招标的监督工作;

(六)负责筹措政府差额拨款投资项目中的自筹资金,建立项目专门帐户,按合同约定付款;

(七)对代建项目的工程质量、施工进度和资金使用提出监督建议;

(八)参与代建单位组织的工程质量竣工验收和市发展改革部门组织的项目竣工验收,接收已通过工程质量竣工验收的代建项目。

第三章　代建单位责任

第十八条　代建单位应当严格履行《代建合同》,对代建的建设项目的工期、资金使用、工程质量等负全面责任。不得将代建的权利和义务转让或者肢解转让。

代建单位应当加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制度,为安全生产提供法定的保障条件和措施。

第十九条　前期工作代建单位应当完成下列任务:

(一)依据项目建议书批准内容,组织编制项目可行性研究报告;

(二)组织工程勘察、设计等招标活动;

(三)组织开展项目初步设计编制和报批工作,项目总概算超过批准的可行性研究报告确定的总投资10%以上的,代建单位应当重新报批可行性研究报告;

(四)协助使用单位办理用地、拆迁等审批手续;

(五)接受使用单位委托,办理计划、规划、环保、消防、林业、地震、人防、园林、用电及市政公用设施接用等报批手续;

(六)按合同约定,向使用单位移交项目前期工作的有关手续和资料;(七)项目建设的其他前期工作。

第二十条　建设实施代建单位应当完成下列任务:

(一)按照批准的项目初步设计,组织施工图限额设计;

(二)组织施工、监理以及主要材料和设备采购等招标活动,并组织施工;

(三)负责申报年度投资计划、办理建设实施代建阶段的有关手续;

(四)负责工程合同的洽谈与签订工作,对工程建设实行全过程管理;

(五)按月向组织实施机构报送工程进度、资金使用情况和项目进度用款报告;

(六)组织工程质量竣工验收;

(七)负责编制工程竣工决算报告,报市财政部门审批;

(八)协助市发展改革部门组织的项目竣工验收;

(九)负责将项目竣工资料及有关资料整理汇编移交,并按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续。

第二十一条　全过程代建单位应当按照本办法第十九条、第二十条规定的内容,组织实施代建工作。

第二十二条　代建单位对代建项目的工程质量负终身责任。

第四章　代建项目组织实施

第二十三条　代建项目确定后,市发展改革部门应当将批准的项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、投资计划抄送组织实施机构,由组织实施机构按本办法规定确定代建单位。

第二十四条　代建单位确定之日起30日内,组织实施机构应当组织签订《代建合同》,并在合同中约定各方的权利和义务。

第二十五条　实行代建的项目,代建单位应严格执行国家规定的基本建设程序,严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和概算投资组织实施代建。

第二十六条　实行代建的建设项目应当以批准的初步设计概算或者投资计划额作为最高的投资控制限额。但有下列情形之一的,由代建单位提出,经监理单位审核,组织实施机构签署意见,按规定程序报经批准后,可以调整概算:

(一)不可抗力导致重大损失的;

(二)国家政策出现重大调整引起项目投资较大变动的;

(三)有本办法第二十七条规定情形的。

第二十七条　代建单位应当按照批准的初步设计组织建设,不得擅自变更设计。确因技术、水文、地质等客观原因需要对设计进行重大变更的,经组织实施机构签署意见,按原设计审批程序报经批准后实施。

第二十八条　前期工作代建单位应当遵照国家和省、市有关规定和合同约定开展前期工作,前期工作深度必须达到国家有关规定。

第二十九条　建设实施代建或者全过程代建,签订代建合同前,代建单位应当提供工程概算投资10%—20%的银行履约保函。履约保函的具体数额,根据项目行业特点,在招标文件中确定。

第三十条　实行分阶段代建的,前期工作代建单位应当自项目初步设计批准之日起1个月内,办理移交手续,向使用单位或者建设实施代建单位移交相关资料。建设实施代建单位应当自市发展改革部门组织的项目竣工验收合格之日起3个月内,按批准的资产价值向使用单位办理资产交付手续,由使用单位到市国有资产监督管理部门办理资产登记手续。

第三十一条　使用单位和其他行政主管部门履行职责时,不得妨碍正常的代建活动。

第三十二条　代建单位应当按照有关规定,建立健全有关档案。在办理项目移交手续时,一并将工程档案、财务档案及相关资料移交使用单位、组织实施机构和有关部门。

第五章　资金管理

第三十三条　代建项目的征地、拆迁费用,由市财政部门直接拨付给使用单位,项目的其他建设资金按照本办法规定拨付给代建单位。

代建单位应严格执行国家和省、市有关财务制度,设立专项工程资金账户,专款专用,不得截留、挪用,并接受市财政、审计等部门的管理和监督。

第三十四条　建设项目的代建管理费按照建设单位管理费标准计取。前期代建与建设实施代建按代建管理费总额3:7的比例确定。

代建单位管理费应按工程进度分期支付,具体拨付方式在代建合同中明确。代建管理费可以预留10%,待市发展改革部门组织的项目竣工验收合格后支付。

第三十五条　建设项目(直接下达投资计划的项目除外)《代建合同》签订后,市发展改革部门下达该项目的正式年度投资计划。

市财政部门应当根据投资计划,按工程建设进度或者政府投资比例分期向代建单位拨付建设资金;使用单位按工程建设进度和合同约定支付相应比例的自筹资金。

代建单位使用资金,应当提前5个工作日将使用计划报组织实施机构审核,组织实施机构审核签署意见后,报市财政部门按规定程序拨付。

第三十六条　代建单位按月向组织实施机构报送《项目进度月报》和资金使用情况,监理单位按月向组织实施机构报送《项目监理月报》,组织实施机构审核后及时转报市发展改革、财政部门。

第三十七条　市人民政府有关部门依据国家和省、市有关规定,对政府投资代建制项目进行稽察、审计、监察和评审。

第六章　奖　惩

第三十八条　按照审核批准的项目竣工财务决算,决算投资比《代建合同》约定相应投资有节余的,节余资金的50%分成给代建单位,其余部分缴回市财政或者按投资比例退回使用单位。

第三十九条　在政府投资代建项目的稽察、审计、监察过程中,发现代建单位存在违纪违规行为的,由市有关行政监督部门依法处罚,组织实施机构依照《代建合同》约定追究代建单位的违约责任,市财政部门或者使用单位暂停资金拨付。

第四十条　前期代建单位未能恪尽职守,由于前期工作质量缺陷而造成工程损失的,应按照《代建合同》的约定,承担相应的赔偿责任。

建设实施代建单位未能完全履行《代建合同》约定,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额从建设实施代建单位的银行履约保函中扣除;履约保函数额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由建设实施代建单位使用自有资金支付。

代建单位未完全履行《代建合同》约定,除依法承担违约责任外,三年内不再安排参加建设项目代建活动。

第四十一条　组织实施机构、使用单位及有关行政主管部门,在建设项目代建活动中,违法履行职责或者违反有关规定,影响建设项目建设或者给国家造成损失的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。