营业性演出管理条例实施细则

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营业性演出管理条例实施细则

文化部


营业性演出管理条例实施细则(2002年7月22日文化部令第25号发布)

第一章 总则

第一条 根据《营业性演出管理条例》(以下简称《条例》)制定本实施细则。

第二条 《条例》所称演出的范围包括音乐、戏剧、舞蹈、杂技、魔术、马戏、曲艺、木偶、皮影、朗诵、民间文艺、模特、服饰等

现场文艺表演活动。

第三条 《条例》所称营业性演出包括下列方式:

(一)售票或者包场的;

(二)支付演出单位或者个人报酬的;

(三)以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的;

(四)有赞助或者捐助的;

(五)以其他经营方式组织演出的。

第四条 国家依法维护营业性演出单位、演职员和观众的合法权益,禁止营业性演出中的不正当竞争行为。

营业性演出单位不得承担演出行政管理职能。

第二章 营业性演出单位

第五条 营业性文艺表演团体是指具备《条例》第九条规定条件,从事各类现场文艺表演活动的经营单位。

第六条 营业性演出场所是指具备《条例》第十一条规定条件,为营业性演出活动提供演出场地和相关服务的经营单位。

第七条 演出经纪机构是指具备《条例》第十三条规定条件,从事演出经营及演出经纪活动的单位,根据其可以从事的业务范围,分为演出公司和演出经纪公司。

演出公司是指可以从事演出的策划、组织、联络、制作、营销等经营活动和演出的代理、行纪、居间等经纪活动的经营单位。

演出经纪公司是指只能从事演出的代理、行纪、居间等经纪活动的经营单位。

第八条 个体演员是指以演出为职业、无固定工作单位的艺术表演人员。

艺术表演团体在职演员、专业艺术院校师生和其他单位的业余演员,在参加本单位以外的营业性演出时,视为个体演员。

第九条 单位或者个人设立营业性演出单位,个体演员从事营业性演出活动,应当向具有审批权限的人民政府文化行政部门提出申请,并提交符合《条例》和本实施细则规定条件的证明文件,取得《营业性演出许可证》(以下简称《演出证》)。

第十条 营业性演出单位的章程应当符合国家法律、法规的规定,并载明下列事项:

(一)宗旨;

(二)名称和住所;

(三)经济性质;

(四)注册资本数额和来源;

(五)经营范围;

(六)组织机构及其职权;

(七)法定代表人产生的程序和职权范围;

(八)财务管理制度和利润分配形式;

(九)劳动用工及收入分配制度;

(十)章程修改程序;

(十一)终止程序;

(十二)其他事项。

第十一条 设立营业性文艺表演团体应当符合《条例》第九条规定,并具备下列条件:

(一)有确定的文艺表演门类;

(二)有10万元以上注册资本;

(三)有5名以上获得《演出证》的演员。

第十二条 设立营业性演出场所应当符合《条例》第十一条规定并有10万元以上注册资本。

营业性演出场所转营其他业务,应当向原发证的文化行政部门申请注销《演出证》。

第十三条 设立演出公司应当符合《条例》第十三条的规定,并具备下列条件:

(一)有100万元以上注册资本;

(二)有3名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有2名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理及企业管理人员。

第十四条 设立演出经纪公司应当具备下列条件:

(一)有20万元以上注册资本;

(二)有3名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有1名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理人员。

第十五条 经国务院文化行政部门核准取得承担涉外演出业务资格的演出公司,可以从事营业性涉外演出。演出公司申请取得承担涉外演出业务资格,应当具备下列条件:

(一)有500万元以上注册资本;

(二)有5名以上获得演出经纪人资格的业务人员;

(三)有3名以上具有外语专业四级以上证书或者同等学力的人员;

(四)有取得专业证书的财务管理及企业管理人员;

(五)有2年以上从事演出经营的经历;

(六)有向国际推广中国优秀剧节目的良好业绩。

营业性涉外演出是指邀请外国文艺表演团体或者个人在境内独立从事或者通过组台形式从事的营业性演出活动。

第十六条 申请设立演出公司、演出经纪公司,应当报所在地省级文化行政部门审批,经批准的,由省级文化行政部门核发《演出证》,并报国务院文化行政部门备案。

演出公司申请取得承担涉外演出业务资格,应当向所在地省级文化行政部门提出申请,由省级文化行政部门提出审核意见,报国务院文化行政部门审批,经批准的,由所在地省级文化行政部门换发《演出证》。

第三章 演出合同

第十七条 举办营业性演出活动,演出单位之间、演出单位与所邀请的演员之间、演出单位与有关的非演出单位之间应当签订书面演出合同。

演出合同包括:演出经营合同、演出经纪合同、演出场地租赁合同、演出器材租赁合同、演出赞助或投资合同等。

第十八条 签订演出合同必须符合法律、法规及本实施细则的规定。应当经过审批的营业性演出活动,经批准后,合同方可生效。

第十九条 演出合同应当载明《条例》第三十条规定的事项。

《条例》第三十条第六项"其他需要载明的事项"是指:

(一)演出活动名称;

(二)参加演出的营业性文艺表演团体;

(三)演出投资或者赞助的分成或回报方式;

(四)演出酬金、演出场地和器材租赁费用、演出经纪佣金及费用支付方式;

(五)演职员食宿、交通、医疗、保险等各种费用;

(六)争议的解决方式;

(七)违约责任;

(八)合同双方的名称、住所、通讯方式,合同签订日期和地点,当事人签字或者加盖公章;

(九)当事人认为应当约定的其他权利、义务等事项;

营业性涉外演出合同还应当载明合同当事人的国籍、住所、使用文字及其效力等内容。

第二十条 签订营业性涉外演出合同应当以中文文本为准,处理合同争议应当适用中华人民共和国法律、法规。

第四章 演出管理

第二十一条 演出公司申办营业性组台演出,应当向发放其《演出证》的文化行政部门提出申请并提供下列文件:

(一)演出申请书;

(二)与演出相关的各类演出合同文本;

(三)演出节目内容材料;

(四)营业性文艺表演团体、演员个人的《演出证》。

第二十二条 演出公司申办营业性涉外演出,应当报国务院文化行政部门审批,并提供下列文件:

(一)演出申请书;

(二)与演出相关的各类演出合同文本(中外文);

(三)演出节目内容材料和节目录像带(光盘);

(四)外方文艺表演团体及演职人员名单、护照等身份证明文件、艺术水平和资信情况证明;

(五)演出地省级文化行政部门出具的同意函。

第二十三条 演出公司承办营业性演出活动应当履行下列义务:

(一)办理演出申报手续;

(二)安排演出节目内容及演出广告宣传等事宜;

(三)确定演出票价并负责演出活动的收支结算;

(四)签订与演出活动相关的合同并支付费用;

(五)依法缴纳或代扣代缴有关税费;

(六)自觉接受演出地文化行政部门的监督管理;

(七)其他需要承担的义务。

第二十四条 演出公司承办营业性涉外演出,应当负责统一办理外国文艺表演团体和个人的出入境手续,巡回演出的还要负责其全程联络和节目安排。

第二十五条 举办营业性涉外演出,应当根据舞台设计要求,优先选用境内演出器材。

第二十六条 营业性文艺表演团体进行营业性演出的,应当持《演出证》和演出节目资料报演出地县级以上文化行政部门核准;非国家核拨经费的营业性文艺表演团体还应当同时向核准机关提供工商行政管理部门核发的《营业执照》。

第二十七条 举办营业性演出需要发布广告的,应当由接待其演出的演出场所或者演出公司将演出广告稿报演出地县级以上文化行政部门核准,未经核准,不得发布。

第二十八条 邀请个体演员参加营业性演出应当签订演出合同。邀请营业性文艺表演团体的在职演员和专业艺术院校师生参加营业性演出,应当与其所在单位签订演出合同。

第二十九条 国家核拨经费的文艺表演团体邀请外国的文艺表演团体或者演员参加本单位剧节目的创作和演出的,按规定程序报国务院文化行政部门审批。

第三十条 专业艺术院校经批准邀请到本单位从事教学、研究工作的外国艺术专业人员,临时需要进行营业性演出的,应当委托取得承担涉外演出业务资格的演出公司承办,按规定程序报国务院文化行政部门审批。

第三十一条 任何单位举办公益性演出、募捐义演及节庆演出活动,如需通过本实施细则第三条规定的方式进行演出,应当委托演出公司承办,并按照规定办理审批手续。

参加公益性演出以及募捐义演演出活动的演职人员不得获取演出报酬;承办演出的演出公司应当将扣除必要的成本开支后的演出收入捐给社会公益事业。演出公司不得从中获取利润。

公益性演出及募捐义演的演出收入,包括门票收入、捐赠款物和广告赞助收入等。

必要的成本开支包括演职员食、宿、交通费用,演出所需舞台灯光音响、服装道具、舞美及场地等租用费、宣传费用等。

公益性演出及募捐义演结束后10日内,承办单位应当将演出收支结算报审批机关备案。

第三十二条 营业性演出活动的投资单位可以单独或者与其他单位联合作为演出主办单位,经核准可以享有演出的冠名权,并依照合同约定享有演出收入分配权。

第三十三条 营业性演出场所举办演出,应当符合国家关于公共场所安全管理的有关规定。

第三十四条 歌舞娱乐场所、宾馆、饭店、餐饮场所和其他场所需要在本场所内举办营业性演出的,应当办理演出场所类《演出证》。

以上演出场所举办各类营业性演出时,应当按照《条例》及本实施细则的有关规定办理有关审批手续。

第三十五条 应当经过审批的营业性演出活动,经批准后方可进行新闻宣传、出售门票。

第三十六条 观众凭演出票券观看演出,并接受演出工作人员验票。禁止伪造、加价倒卖演出票券。

第三十七条 营业性演出单位的负责人和经营管理人员应当经过文化行政部门的上岗培训和考核。具体办法由省级文化行政部门另行制定。

第三十八条 各级文化行政部门应当根据演出管理工作需要,建立演出动态信息上报制度、演出场所月报制度、演出从业人员岗位培训制度、演出市场巡查责任制度,加强对营业性演出的监督检查。

第五章 演出证管理

第三十九条 个体演员、营业性文艺表演团体的演员、专业艺术院校师生申办演员个人《演出证》,应当到其户籍所在地或者居住地县级以上文化行政部门办理,但不得两地重复办理《演出证》。

演员个人申办《演出证》应当符合下列条件:

(一)年满十六周岁(杂技演员年满十四周岁);

(二)具有一定的业务基础知识和表演技能,并通过县级以上地方文化行政部门的法规和业务考核。

演员个人法规和业务考核的具体办法由省级文化行政部门另行制定。

演员个人被吊销《演出证》未满一年的,不得重新核发。

第四十条 营业性演出单位的《演出证》包括1份正本和2份副本,演员个人《演出证》只有正本。营业性演出单位的《演出证》正本应当悬挂在主要办公场所的醒目位置。

《演出证》由国务院文化行政部门设计,由省级文化行政部门按照国务院文化行政部门的设计要求印制,由发证机关填写、打印,加盖发证机关公章。

第四十一条 文化行政部门对持证单位和个人实行年度检验制度。

营业性演出单位应当按照发证机关规定的时间提交年检报告。不具备继续经营资格的,发证机关应当收回《演出证》。未办理年检从事营业性演出经营活动的,视为无证经营。

第四十二条 文化行政部门吊销营业性演出单位的《演出证》,应当通知工商行政管理部门变更经营范围或吊销其营业执照。营业性演出单位按照国家规定应当办理工商登记,拒不办理,或者不符合工商登记条件的,文化行政部门应撤销批准文件并收回核发的《演出证》。

营业性演出单位和个体演员的《演出证》,除文化行政部门可以依法暂扣或者吊销外,其他任何单位和个人不得收缴、扣押。

第四十三条 营业性演出单位和个体演员年检不合格的,文化行政部门应当缓办年检登记,并责令其限期整改;经整改合格的,办理年检登记;仍不合格的,其《演出证》自行废止。限期整改时间最长不超过6个月。营业性演出单位在整改期间不得从事营业性演出活动。

第四十四条 营业性演出单位和演员个人未按文化行政部门的规定期限申请年检的,文化行政部门应当责令其限期报检并停止其经营活动;超过限期仍不报检的,视为自动停业,其《演出证》自行废止。

使用过期、无效、伪造、涂改的《演出证》从事营业性演出的,由文化行政部门予以收缴。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十五条 吊销、注销营业性演出单位和个体演员《演出证》的,应当报省级文化行政部门备案。吊销、注销演出经纪机构《演出证》的,还应当报国务院文化行政部门备案。

第四十六条 各级文化行政部门应当建立营业性演出单位和个体演员发证登记档案和发证统计制度。

第四十七条 经批准核发《演出证》的营业性演出单位,应当在90日内将工商行政管理部门核发的《营业执照》副本报发证的文化行政部门备案。营业性演出场所应当同时将公安机关核发的消防安全合格证副本报发证的文化行政部门备案。逾期没有备案的,文化行政部门应收回已核发的《演出证》。

第六章 罚 则

第四十八条 违反本实施细则第二十三条、第二十四条规定,在演出经营活动中,不履行应尽义务,倒卖、转让演出活动经营权的,由文化行政部门依照《条例》第五十条规定给予处罚。

第四十九条 违反本实施细则第二十六条规定,未报演出地文化行政部门办理核准手续,从事营业性演出的,由演出地文化行政部门责令停止演出,没收违法所得,并处10000元以下的罚款。对非法营业性演出的器材、设备,文化行政部门可以先行登记保存。

第五十条 违反本实施细则第二十七条规定,未经文化行政部门审核擅自发布演出广告,以及其他违反广告管理法规的,由工商行政管理部门依照《广告法》及有关广告管理法规处罚。

第五十一条 违反本实施细则第二十八条规定,邀请营业性文艺表演团体在职演员和专业艺术院校师生参加营业性演出,未与演员所在单位签订演出合同的,由文化行政部门依照《条例》第四十七条规定给予处罚;对演员个人依照《条例》第四十八条给予罚款。对邀请个体演员参加营业性演出未签订演出合同的,参照《条例》第四十七条、第四十八条规定给予处罚。

第五十二条 违反本实施细则第二十九条、第三十条规定,邀请外国的文艺表演团体或者演员参加本单位剧节目的创作和演出,或者邀请经批准到专业艺术院校从事教学、研究工作的外国艺术专业人员从事营业性演出,不按规定程序办理审批手续的,由文化行政部门依照《条例》第四十条、第四十二条规定给予处罚。

第五十三条 违反本实施细则第三十一条、第三十四条、第三十五条规定,未按规定程序办理审批手续,擅自举办演出的,或者进行演出宣传、出售演出门票的,由文化行政部门责令停止违法活动,没收违法所得,并处10000元以上30000元以下的罚款。

第五十四条 歌舞娱乐场所、宾馆、饭店、餐饮场所和其他场所未办理演出场所类《演出证》,在本场所内举办营业性演出的,由文化行政部门依照《条例》第四十条规定给予处罚。

第五十五条 提供虚假文件,骗取《演出证》或者演出批准文件的,由文化行政部门吊销《演出证》和撤销批准文件。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十六条 文化行政部门对营业性演出单位和个人实施行政处罚的,应当将处罚决定记录在演出证上并加盖处罚机关公章,同时将处罚决定通知发证机关。

第七章 附 则

第五十七条 邀请中国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区文艺表演团体和个人从事营业性演出,参照本实施细则关于营业性涉外演出的规定执行。

第五十八条 本实施细则施行前各级文化行政部门批准设立的各类营业性演出单位仍按原来批准的经营范围从事营业性演出活动。

第五十九条 各省、自治区、直辖市文化厅(局)应当参照《条例》和《实施细则》,结合本地实际,尽快制定或者修改对民间游散艺人演出活动的管理办法。

第六十条 本实施细则由国务院文化行政部门负责解释。

第六十一条 本实施细则自2002年10月1日起施行,1998年3月5日发布的《营业性演出管理条例实施细则》同时废止。


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统计法规检查暂行规定

国家统计局


统计法规检查暂行规定
 (一九八八年十一月二十一日国家统计局发布)



第一章 总则




 第一条 为了有效地组织统计法规检查工作,保证《中华人民共和国统计法》(以下简称《统计法》)、《中华人民共和国统计法实施细则》(以下简称《统计法实施细则》)和其他统计法规的贯彻实施,特制定本规定。


 第二条 本规定所称的统计法规检查,是指对贯彻实施统计法规的监督检查以及依法对统计违法行为的查处。


 第三条 国家统计局和县级以上(含县级,下同)地方统计局是国家贯彻并监督执行统计法规的机关,依法行使统计法规的检查监督权和查处统计违法行为。
  县级以上各主管部门在同级统计局组织指导下,负责贯彻并监督检查本部门统计法规的实施。
第二章 统计检查机构和统计检查员




 第四条 国家统计局和省、自治区、直辖市统计局设置统计检查机构;省(自治区)辖市、行署和县级统计局设置统计检查机构或者统计检查员,负责组织、协调全国或者本地区的统计法规检查工作。
  县级以上各主管部门根据工作需要,设置统计检查机构或者专(兼)职统计检查员,负责组织、协调本部门管辖系统内的统计法规检查工作。


 第五条 县级以上地方统计局的统计检查业务,以上级统计局的领导为主。
  县级以上各主管部门的统计检查业务,受同级统计局的指导。


 第六条 统计检查机构应配备政治素质好、熟悉法律和统计业务的专职统计检查员。
  县级以上统计局和各主管部门除按第四条规定外,根据工作需要可聘任下列数量的现职统计干部为兼职统计检查员:国家统计局的业务司各一至二名;省、自治区、直辖市统计局的业务处各一名;省(自治区)辖市、行署统计局各一至四名;县级统计局各一至二名;国务院主管部门各一至五名;省、自治区、直辖市主管厅(局)各一至二名;省(自治区)辖市、行署和县级主管部门各一名。
  专职和兼职统计检查员均发给《统计检查证》。《统计检查证》由国家统计局和省、自治区、直辖市统计局组织填发。统计检查员持《统计检查证》在本行政区域或者本部门管辖系统内检查统计法规实施情况,查处违反统计法规的行为。


 第七条 统计检查机构和统计检查员的职责是:
  一、宣传贯彻《统计法》、《统计法实施细则》和其他统计法规;
  二、检查统计法规的实施情况,查处违反统计法规的行为;
  三、对违反统计法规的人员或单位,依法进行处罚或者向有关单位、部门提出处罚意见;构成犯罪的,依法提请司法机关追究刑事责任;
  四、对符合《统计法实施细则》第三十条规定的人员或者集体, 提出表扬和奖励的建议;
  五、完成上级统计机构下达的统计检查和案件查处任务。
  统计检查机构或者统计检查员必须建立必要的工作制度和统计检查员岗位责任制度。


 第八条 统计检查机构和统计检查员在规定的职责范围内行使统计检查权;统计检查员必须忠于职守,坚持原则,秉公执法,不徇私情。统计检查员执法犯法者,从严处理。


 第九条 统计检查员在执行统计检查任务时,有权向被检查单位发出《统计检查查询书》,被检查单位的领导人及有关责任人员必须在接到该《统计检查查询书》十五日内据实答复,拒绝答复的,以拒报论处。


 第十条 省(自治区)辖市、行署以上统计局可向下一级统计局委派统计检查特派员。统计检查特派员的委派办法另行规定。
第三章 统计法规检查




 第十一条 县级以上统计局对统计法规的贯彻实施情况,应经常进行监督检查,每年组织一次大检查。


 第十二条 统计法规检查要与统计业务工作密切结合,检查的内容和重点应根据统计法规实施的情况具体确定。


 第十三条 县级以上统计局对统计法规的检查工作,每年应进行总结。对执行统计法规好的人员和单位依法向有关单位、部门提出表扬和奖励的建议;对违反统计法规的人员和单位依法进行处理。同时,写出书面材料向同级人民政府和人大常委会报告,抄报上级统计局。
第四章 查处统计违法案件的范围和分工




 第十四条 凡《统计法》第二十五条、《统计法实施细则》第三十一条所列行为,均属查处的范围。查处的案件包括:
  一、检查统计法规贯彻执行情况中发现的;
  二、部门、单位和个人控告、检举的;
  三、上级机关交办的;
  四、要求复议或复查的;
  五、其他应查处的。


 第十五条 统计违法案件,按下列分工查处:
  一、县级以上所属企业事业组织的统计违法案件, 由其主管机关会同同级统计局查处。
  二、县级以下所属企业事业组织,各种经济联合组织和个体经营户的统计违法案件,由所在地的县级统计局会同其主管机关查处。
  三、外资、中外合资和合作经营的企业事业组织的统计违法案件,由所在市、县统计局会同其主管机关查处。
  四、国家机关、社会团体的统计违法案件,由同级统计局会同其上级主管机关查处。
  五、地方各级统计局的统计违法案件,由上一级统计局查处。


 第十六条 在全国或地区有重大影响的统计违法案件,由国家统计局或该地区统计局会同同级监察机关及其他有关部门查处。


 第十七条 凡符合本规定第十四条规定查处的统计违法案件,查处机关都应受理;如按本规定第十五条规定不应由本单位受理的,要及时移送规定受理的机关办理。


 第十八条 上级统计局有权纠正下级统计局和主管部门处理不当的统计违法案件。


 第五章 查处统计违法案件的程序


 第十九条 县级以上统计局和主管部门查处统计违法案件,必须以事实为根据,以《统计法》、《统计法实施细则》和其他有关法规为准绳,做到事实清楚、证据确凿、处理适当、手续完备。


 第二十条 查处统计违法案件的程序为:立案、调查、处理和结案。


 第二十一条 县级以上统计局和主管部门受理的统计违法案件应迅速进行认真审查,认为违法事实情节较重,须要追究法律责任的,应予立案;认为没有违法事实或者违法事实情节轻微,不须追究其法律责任的,不予立案。


 第二十二条 统计违法案件,由县级以上统计局或者主管部门的统计机构负责组织调查。必要时与有关部门组成联合调查组,共同进行调查。调查人员不得少于两人。


 第二十三条 进行统计违法案件调查,统计检查员应出示《统计检查证》。其他调查人员应持统计局或者有关部门的证明文件。


 第二十四条 调查统计违法案件,调查人员必须取得有关本案件的证据。询问有关人员,应当场作出笔录,并交本人核对后签章。


 第二十五条 统计违法案件依照本规定调查后,确认违反统计法规事实清楚,证据确凿,违法情节较重但尚未构成犯罪的,由查处机关依法进行处理。对有关领导人或者直接责任人员须进行行政处分的,提出处分意见。凡是属于国家行政机关工作人员和政府部门任命的企事业领导人,随同案件材料(副本)移送同级监察机关处理;其他人员,按干部管理权限交有关部门处理。对单位、个人进行行政处罚的,按有关法律、法规处理。
  确认违反统计法规构成犯罪的,由查处机关提请司法机关追究其刑事责任。
  确认违反统计法规证据不足或者违法事实情节轻微不予追究法律责任的, 应即行销案。


 第二十六条 查处机关按本规定第二十五条规定,对统计违法者提出的处理意见,应签发《统计违法处理意见通知书》通知有关单位、部门。


 第二十七条 有关单位、部门接到《统计违法处理意见通知书》后,应按通知书提出的意见处理,并将处理结果回执退回;如对处理意见有异议,应于接到该通知书之日起三十天内向通知书发出机关提出书面意见。三十天内既不退回处理结果回执,又不向通知书发出机关提出书面意见,查处机关有权询问情况和建议其上级机关督促执行。


 第二十八条 当事人对所受行政处分不服,可向作出处分决定机关的上级机关提出申诉,属于监察机关监察对象的人员,也可以向同级或上级监察机关提出申诉。对所受行政处罚不服,按有关法律、法规规定提出申诉。受理行政处分申诉案件的机关必须在三十天内复议,作出决定。
  复议决定为最后决定。


 第二十九条 查处机关对结案的统计违法案件,必须报上一级统计局备案。
第六章 附则


 第三十条 本规定由国家统计局负责解释。


 第三十一条 本规定自发布之日起实施。


关于医疗行为举证责任问题的思考

中华医院管理学会维权部 主任
北京市华卫律师事务所 主任
郑雪倩
北京市华卫律师事务所 刘凯


举证责任是指一方当事人对自己提出的诉讼请求所提供的事实或反驳对方诉讼请求
有责任提供证据,没有证据或证据不足以证明其主张,由负担举证责任一方承担不利后果。
在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的司法解释颁布并实施之前,根据我国民事诉讼法第64条的规定,一般民事侵权案件采用“谁主张谁举证”的原则。在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的颁布且实施之后,笔者对于因医疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序过程中证明责任的问题提出以下几点思考意见。


一、 对于医疗行为举证责任的认识
(一) 因医疗行为所引起的医疗纠纷适用举证责任倒置的规定,
但因医疗行为以外的原因所引起的医疗机构与患者之间民事纠纷不适用举证责任倒置的规定
最高人民法院所颁布的关于民事诉讼证据若干规定的司法解释第四条第(八)项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在此解释出台之后,很多法院在审判实践中均认为只要是患者到医院就医时与医疗机构所发生的纠纷,患者不需要承担任何证明责任,即所有的证明责任均由医疗机构承担。此种是理解是片面地、错误地。患者到医院去就医,除与医疗机构发生医疗服务合同法律关系外,还可能存在其他民事法律关系,例如:1、病人指责病历真伪的问题。2、病人在医院摔倒、财物被盗。3、病人指责医院未尽注意义务(护理不周、未给穿衣盖被、送饭、保管等)。4、侵犯名誉权、隐私权、处分权等等普通民事侵权的法律关系。上述医患之间发生的纠纷不是因医疗诊疗技术行为所引发地,因此,不适用前述最高院司法解释第四条第(八)项的规定,仍应依照《民事诉讼法》第64条的规定实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。所以,医患双方之间因医疗事故以外的原因所引发的非医疗行为所导致的其他民事法律关系的纠纷,不适用举证责任倒置的情况。
(二)即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷,也不等于患方不负担任何举证责任
在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后,许多患者产生了误解,认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷,患方不负担任何举证责任,均由医院举证。对此,最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出:“当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解,甚至误导。因此,我在这里重申:对医疗行为引起地侵权诉讼,司法解释规定地只是部分举证责任倒置,即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责,是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系,患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等,举证责任均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件,人民法院才予立案受理。经过审理,只有患方对其负有举证责任地“正置”部分的事实提供了充分的证据,由医方实行举证责任倒置才有意义,否则,应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。”因此,由黄松有大法官的讲话可以看出,即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷,也不等于患方不负担任何举证责任。
二、医疗机构存在举证不能的情形
最高人民法院之所以规定在因医疗行为所引起的侵权纠纷中施行举证责任倒置,是考虑到此类法律关系的特殊性,其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。但是,在实践中,存在着多种可造成医疗机构的举证不能的情形。首先,医学科学自身的发展造成了医疗机构举证不能。众所周知,医学是一门专业性很强的学科,临床医学又具有复杂的多变性、局限性,还有许多不解之谜。再加上医学的特殊性、风险性和人体的差异性,在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应,不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外,难以避免的并发症、医学技术水平限制等,另外,在临床用药中,由于药物本身或多或少都具有致毒的副作用,并且由于个体差异的存在,相同的药物适用于不同的个体可能会产生不同的后果,因此,医学科学自身的发展是造成医疗机构举证不能的一个重要的因素;其次,因患者的原因造成了医疗机构的举证不能。此方面包括:(1)患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性,不做CT、核磁等检查,无法确诊。但如若患者稍有症状就进行全面检查又存在加重患者费用负担的问题,并且此种情况可引发国家医疗保险费用增加,如检查后患者一切正常,患者会因增加费用向医院提出没有检查必要的问题,引发医患之间的矛盾,使医务人员处于两难的境地。(2)患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。如患者或者家属不同意手术,不配合进行特殊检查;死亡患者家属拒绝解剖检查病因,并且拒不在病历上签字,患者不如实向医生陈述病情等,在此种情况下,医生不能强迫其签字,并且有时也无第三人在场,甚至有时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字,医院很难举证。(3)患者出院后的情况医生不掌握。出院后病人使用何种药物治疗,产生何种疾病又到何处就诊,对其疾病后果的发生有无影响医院无法监控,当然也就无法举证。(4)门诊病历、小本、X片、CT、病理片等有关资料可以被患者拿走,有些是由患者自己保存,其拒不交出,也可造成医疗机构无法举证。(5)病人假冒他人姓名住院治疗,医院无法提交其真实姓名病历等。
上述客观情况均可以造成医疗机构的举证不能,法院在审理这类案件中适用举证责任倒置必然导致医疗机构的败诉。立法者在规定此类纠纷适用举证责任倒置时,未能对以上诸多情形予以考虑,不能不说是一大缺陷。
三、 国外举证责任分配的情况
我国与日本和德国同属于大陆法系,在实体法及程序法的规定尤
其是立法理念上有诸多相同、相通之处,因此,这两个国家在诉讼程序中如何分配举证责任,对我们有很强的借鉴意义。
在德国,一般的民事诉讼当中,诉讼双方的证明责任的分配是以表见证明这一原则为前提的,在适用表见证明的情形下,被告方当事人所负担的责任,是证据提出责任,若未能提出反证,并非当然依举证责任分配原则而败诉,须视法官本于心证的程度如何而定,如果法官依据原告方当事人所提供的证据,依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断,则此时,法官会依客观举证责任分配的原则,对负担本证责任当事人为败诉判决,因此,在一般的民事诉讼中,德国法院的举证责任分配原则与我国有相通之处;在医疗纠纷诉讼程序中,德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置,此点与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就施行完全的举证责任倒置是不同的,之所以说德国司法实务上施行有限制的司法实务是因为,在德国医疗损害赔偿纠纷中,举证责任倒置须有两个前提——1、须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失,是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。2、诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。
因此,德国在医疗纠纷诉讼程序中施行的是有限制的举证责任倒置,与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就完全适用举证责任倒置的证明责任是不同的。
在日本的民事诉讼当中,双方当事人的举证责任分配的规定是以大概推定这一原则为前提的,所谓大概推定原则,可以用一个案例来解释:某人到医院注射疫苗,但因医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射,造成了患者抽搐,则在法院审理过程中,原告仅需自身存在抽搐这一损害后果,以及如若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证,则此时法官会依此推定医生存在过失,医生如果不能够证明没有错误注射,或错误注射是由其它不可归责于自己的原因所引起的,则会承担败诉的后果。在医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中,司法实务也是依据此原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。根据大概推定的概念可以看出,大概推定原则的目的,在于减轻被害人的举证责任,但是,减轻被害人的举证责任,并不等于举证责任倒置,因此,在日本司法实务界,在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中,其举证责任的分配原则也不是举证责任倒置。
除德国和日本两国以外,在美国的医疗损害赔偿纠纷中,也并不完全适用举证责任倒置的证明原则,而是法官依据案件情况决定举证责任的分配,至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证责任。目前,在国外仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证责任倒置。
如前所述,日本、德国这两个国家与我国同属于大陆发系,在实体法及程序法和立法理念上,三国均有相同、相通之处,并且在私法领域内,两国在立法技术诸多领域相对于我国来讲是走在前列的,德国、日本及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证责任倒置,而是根据具体案件情况决定证明责任分配的做法,是值得我们深思地。
四、 笔者的建议
如前所述,医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学,其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况,加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况,“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现,但是,制度的优化须有一个渐进地过程,不可一蹴而就,笔者认为,涉及医疗技术行为不能简单地适用举证责任倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性,在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证责任。原告举证被告的过错,被告举证自己无过错,由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非,公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证,各自应按不能举证比例承担败诉责任;在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中,则借鉴德国司法实务界的做法,施行有限制的、严格的举证责任倒置。