企业并购的主要法律问题——金融债权的保护问题

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、问题的表现和由来
1．表现
在企业并购过程中经常发生并购企业逃避债务，严重损害企业债权人利益的情况。由于我国企业大部分是国有企业，而国有企业的最大债权人是银行。因此，金融债权的保护显得非常急迫。企业在并购过程中损害金融债权的现象表现在以下几个方面：
（1）利用破产收购方式逃避金融债务。一般来说，企业并购完成后，被并购企业的债权和债务都转移给收购方。但是，并购方为了降低收购成本，被并购方为了逃避自身债务，经常采用破产收购的方式实现并购双方的双赢。其具体的做法是先由目标企业向法院申请破产，在破产宣告后，目标企业将其资产整体变卖给收购方。这使得目标企业原来负担的所有债务只能在破产财产的范围中清偿，而与并购方没有任何关系。并购方通过破产收购，既以较低的成本收购了目标企业的资产，同时又免去了负担目标企业债务之苦。
（2）通过出卖有效资产逃避金融债务。在企业并购过程中，目标企业不征得金融债权人的同意，擅自将企业的主要生产设备、厂房、办公楼等有效资产转让给收购方，金融机构的债务继续留在原企业。这种情况下原企业早已资不抵债，根本无法偿还金融债务。
（3）强迫金融债权人进行“债转股”。这种情况容易发生在政策兼并中。地方政府为了当地经济的发展，使企业甩掉债务包袱，就在企业并购过程中，利用行政手段迫使金融债权人在违背自己真实意思的情况下进行“债转股”，损害金融债权人的合法权益。
（4）另行组建新公司，低价收购原企业资产
一些企业为了逃避债务，先重新成立一家与原企业无任何法律上的关系新公司，然后通过资产收购的方式低价收购原企业的有效资产。新公司与原企业职工另行签订劳动合同，而原企业并不解散，继续承担金融债务。
2．原因
（1）地方保护主义严重。地方企业直接关系到当地的经济发展和当地政府的财政收入，也关系到地方官员的政绩。而银行等金融机构或者统属于中央政府，或者由私人及其他企业所有，与当地政府不存在直接的利益关系。地方政府为了当地企业的发展，就采用牺牲金融债权人利益的方法使地方企业甩掉金融债务。地方政府不但鼓励地方企业逃废金融债务，甚至为其出谋划策。当金融机构对企业提起诉讼时，地方政府就直接干预金融案件的审理和执行，禁止当地法院查封和执行企业财产。
（2）金融机构自身的原因。在企业逃废金融债务过程中，金融机构由于自身的原因导致自己的利益受到损害。一方面金融机构由于自身制度的不完善，对企业贷款监管不严。当金融机构发现企业经营不善或有逃债行为时，企业已资不抵债，即使起诉也为时已晚，因为能查封保全到的有效资产远远不能偿还贷款。另一方面，金融机构过多的考虑与地方政府的关系，未能及时启用诉讼程序，向法院请求财产保全。结果等到企业并购完成后，原企业（债务人）已成空壳公司。
（3）司法难以独立。我国的司法机构设置存在先天的缺陷，由于地方法院在人事、党务、财政上等均依靠于地方，所以地方法院办案容易受到地方政府的干涉。当金融机构对地方企业提起诉讼时，当地政府经常会进行干预。同时，出于对社会稳定因素以及自身利益的考虑，导致司法机关在有关企业逃废金融债务案件的审理中不能做到公正执法，或者是执法不力。
（4）诚信体系的缺失。中国正处于从计划经济向市场经济转型的阶段，与市场经济相配套的社会信用评估、监督和失信惩戒体系没有建立。由于整个社会诚信体系的阙如，使得一些企业千方百计的逃废金融债务而不用承担失信的后果。
二、解决办法
1．认真执行和完善有关金融债权保护的法律法规
解决企业并购过程中的金融债权保护问题，从根本上讲需要社会各界认真执行和完善国家既有的金融债权保护法律制度。下列法律、法规是企业并购过程中，金融债权保护的法律根据：
（1）《公司法》第184条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”
（2）中国人民银行、国家经贸委、国有资产管理局1994年发布的《关于防止银行信贷资产损失的通知》规定：“凡有银行贷款的企业，在进行兼并、承包、改制、分立、合并、合资、拍卖、租赁等涉及债权债务的产权变动和经营方式调整时，必须经贷款银行、经贸委、国有资产管理部门联合审批同意后，才可向工商行政管理局申请营业执照。对于资产分割、处置不合理，银行债务不落实的转制企业，经贸委、银行和国有资产管理部门要及时通知工商行政管理部门考虑停发营业执照。企业转制前，必须进行严格细致的清产核资，其财产、资金、债权债务的清理、评估、分割、交换和变卖转让处理工作，有关银行必须参加。对银行贷款债务的处理，须经银行和国有资产管理部门共同审查批准，未经规定的审批程序，任何单位和部门一律不准冲销和冲减银行贷款本息，以确保银行作为债权人的合法权益。”　
（3）中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第45条规定：“借款人不得违反法律规定，借兼并、破产或者股份制改造等途径，逃避银行债务，侵吞信贷资金；不得借承包、租赁等途径逃避贷款人的信贷监管以及偿还贷款本息的责任。”第46条规定：“贷款人有权参与处于兼并、破产或股份制改造等过程中的借款人的债务重组，应当要求借款人落实贷款还本付息事宜。”
（4）最高人民法院1997年3月发布的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》规定：“人民法院审理企业破产案件，要注意防止债务人利用破产逃避债务。对于破产企业以逃避债务为目的从事的隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，应依法确认为无效，并追回财产。对于破产企业对外所享有的债权，要依法予以追回，纳入破产财产。”
（5）国务院1998年6月5日发布的《关于在中小企业和集体企业的改制过程中加强金融债权管理的通知》规定：“企业在改制过程中，不论采取何种方式进行改制，都必须尊重金融机构保全金融债权的意见，依法落实金融债务。金融债权债务未落实的企业不能进行改制，有关部门不能为其办理有关改制审批和登记手续，也不能颁发新的营业执照。”
（6）中国人民银行在1999年1月下发《关于加强金融债权管理，建立防范和制裁逃废债务行为制度的通知》提出建立企业改制的监测及报告制度、“逃废债企业名单”制度，清理企业多头开户，完善对客户开户和贷款等服务的信用审查制度，建立金融债权管理责任制。
（7）最高人民法院2002年12月发布的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第18条规定：“企业出售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售行为无效。”第24条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第25条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业出售前的债务，买受人应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。”第26条规定：“企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人，所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。”第31条规定：“企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。”第33条规定：“企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。”
2．地方政府要对金融债权保护给予支持
地方政府不能着眼于局部利益，利用行政手段保护地方企业逃废金融债务，而要顾全大局，认真领会中央关于国有企业改革和脱困的政策，正确处理企业改革过程中的金融债务问题。要引导企业适应市场经济规律，指导企业转换经营机制，按照国家有关法律法规和政策，规范企业的并购重组行为。对利用并购逃废金融债务的行为，各级地方政府应坚决予以查处。工商行政管理部门为企业颁发或吊销营业执照之前，要按照国家政策审查金融债务的落实情况，一旦发现有逃废金融债务的行为，坚决不予办理营业执照。
3．金融机构要加强自身建设
（1）建立金融债权管理责任制。各银行和其他非银行金融机构要实行各级主管行长负责制下的金融债权管理部门和岗位责任制。上级行要逐级负责对下级行实施监督。要把债权管理工作的业绩作为考核分支行主管行长政绩的重要内容。对因工作不负责任造成贷款大量悬空和损失的主管行长，上级行应当追究其经济责任和行政责任；对因措施不得力或报告不及时，造成信贷资产损失的，上级行要追究有关责任人员和主管行长的责任；对玩忽职守，内外勾结，弄虚作假，肆意损害金融机构权益的主要责任者，要坚决撤职或开除公职，触犯刑法的，送交司法机关追究刑事责任。
（2）完善信贷管理制度。金融机构要明确信贷部门和信贷人员的责任，信贷人员对贷款企业的经营情况要进行监督和检查，发现问题要及时反馈；对客户进行信用等级分类，认真做好贷前调查，对资信不佳企业坚决不予贷款；实施信贷集约经营，上收信贷权限，凡逃废金融债务现象严重、地方政府干预频繁的地区，其信贷审批权都要实行上收管理。
（3）及时掌握企业经营信息，确保贷款安全。金融机构平时要密切掌握所贷企业的经营信息，特别在企业经营困难时，更要密切注意其经营动向。一旦发现有逃废金融债务的苗头，就要及时予以制止。
（4）运用法律手段，依法清收。金融机构一旦发现企业企图通过并购或其他方式逃废金融债务的，应坚决向法院起诉，积极主张自己的合法权利，对债务人的财产予以查封，通过司法途径最大限度保护金融债权。
（5）金融机构联合行动，对恶意逃废金融债务的企业实施联合制裁。金融机构要积极推行金融债权行长联席会议制度，由各金融机构负责人联手打击、制裁逃废金融债务的行为，改变过去金融机构单家追讨金融债务的方式。对逃废金融债务严重而又不纠正的企业，绝对不予重新开户，也不能发放新贷款。加强金融界的行业自律，防止恶性竞争，杜绝逃废金融债务的企业多头开户。各金融机构要加快建立地区信用环境等级评定制度，对企业逃废金融债务债较多的地区，可宣布为金融高风险区，限制该地区的融资。
（6）金融机构要加强与其他部门机构的协调。保护金融债权是一个系统工程，需要各部门的共同努力。金融机构要加强与地方政府、法院、银监会等机构的联系，争取这些机构对金融债权保护工作的支持和理解。
（7）金融机构自身要积极探索各种行之有效的、维护债权的新途径。如设立逃废债金融债务举报奖励基金，鼓励企业相互监督，向社会实行招标讨债，利用新闻媒介披露各种逃废金融债务的典型案例等。
4．银监会要加强金融监管
银监会要加强金融监管，进一步健全防范和制止企业逃废金融债务的相关制度，防范和化解金融风险，加快有关行政规章的制定工作。要进一步加强与司法机关的沟通与合作，加强与被监管银行的信息交流，对企业的改制情况进行统计监测，掌握逃废金融债务的企业名单。
5．法院要对逃废金融债务的案件给予重视
法院要从国企改革的全局高度认真研究和部署逃废金融债务案件的审理工作。要严格审查企业的破产申请，严格甄别破产还债与破产逃债的界限，防止假破产、真逃债的现象发生。人民法院在审理和执行有关逃废金融机构债务的案件中，要坚决摆脱地方行政干预，公正执法，依法保护金融机构的合法权益，真正做到司法独立。


中国政府 苏丹共和国政府


中华人民共和国政府和苏丹共和国政府一九九一年度贸易议定书


（签订日期１９９１年７月１１日 生效日期１９９１年７月１１日）
　　中华人民共和国政府和苏丹共和国政府根据两国一九六二年五月二十三日签订的中华人民共和国和苏丹共和国政府贸易协定，为了在平等互利的基础上进一步促进两国的贸易关系，达成协议如下：

　　第一条　双方商品的交换将按照本议定书附表“甲”和附表“乙”以及在贸易合作原则的基础上进行。本议定书贸易总金额为一亿美元，双方把各自出口总金额一半的商品作为目标。
　　附表“甲”为中华人民共和国向苏丹共和国出口的货单。
　　附表“乙”为苏丹共和国向中华人民共和国出口的货单。
　　上述两附表是本议定书的组成部分。附表中所列的商品是参考性的，双方同意对未列入货单的商品的交换并无限制之意。

　　第二条　中国商品和苏丹商品以美元支付，各项商品的价格根据当时在主要市场的国际价格由买卖双方协商确定。

　　第三条　双方保证发给所需的全部进出口许可证并在两国现行的法规、条例和经济政策范围内出口甲、乙两附表所列明的商品。

　　第四条　双方交换的商品将由中国国营对外贸易机构同苏丹国营部门和进出口商签订合同执行。

　　第五条　本议定书自签字之日起生效，有效期为一年，至一九九二年七月十一日止。
　　本议定书于一九九一年七月十一日在喀土穆签字，一式两份，每份均用中文、阿拉伯文写成，两种文本具有同等效力。

　　　中华人民共和国政府代表　　　　　　　苏丹共和国政府代表
　　　　　　惠　　震　　　　　　　　　　穆罕默德·努里·哈米德
　　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　（签字）