政府采购法的适用范围及其缺陷

作者：谷辽海
来源：
http://finance.sina.com.cn 2005年05月20日 09:05 中国经济时报

　　
　　政府采购法的适用范围，也称它的效力范围，即政府采购法在什么时间、什么空间、对什么人、对什么事，产生法律效力。它从时间和空间的结合上，界定政府采购法的适用范围和适用对象。2003年1月1日起生效的《中华人民共和国政府采购法》（简称政府采购法）第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”从理论上来说，政府采购法的适用范围一般由这样几个构成要素，即采购主体、采购对象、资金来源、采购门槛价和例外事项，这里主要谈前三个问题，其余将在后续的文章中讨论。

　　政府采购法所规范的采购主体范围主要是指公共部门，既有政府机构又有公用事业单位。我国《政府采购法》所明确规范的主体范围是在我国境内的各级国家机关、事业单位和团体组织。在这三类主体范围中，还看不到占垄断地位的国有企业。而按照国际通行做法，凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目，无论采购主体是政府单位、公共机关还是国有企业或者民营企业，都要纳入政府采购法所规范的主体范围。但我国《政府采购法》没有将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购范围。立法上的这一缺憾，不仅在理论和实践上造成了严重障碍，而且与国际惯例也严重脱轨。

　　根据我国《招标投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，都必须进行招标采购。我们的招标投标法最初源于政府采购法律制度，与国际上政府采购惯例一致的是，不论采购主体是谁，不管是不是企业，只要是公共资金采购，就将公开招标作为强制内容。这样一来，我国的前后两部法律在调整同一采购对象时，采购主体范围自然就发生了冲突。如果遵守新法优于旧法的立法原则进行适用和执行，那么只要不是政府采购法所规范的采购主体，尽管使用了财政性资金，也都可以合法地完全避开强制性的法律规定，其实践结果必然会造成法律秩序的混乱。

　　政府采购法所规范的采购对象既有货物和服务，也包括工程。根据《政府采购法》第二条规定，政府采购的客体范围包括货物、工程和服务。所称的货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。所称的工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。所称的服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

　　在政府采购法中所规定的三类采购对象中，同样存在适用法律方面的冲突。由于采购对象中的工程，法律明确指示为建设工程，这也就意味着排除了政府采购法对环保工程、机械工程等采购对象的适用。由于《政府采购法》第四条明确指示：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。这样一来，政府采购的客体范围中必然要减去“工程”这一项内容，因为工程采购已经排除了政府采购法的适用，但这与政府采购法第二条所规范的三类采购对象又相矛盾。法律明确规定工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体和供应商的权利义务、招投标采购的全部程序、法律责任、救济途径等方面的内容都应该适用《招标投标法》的内容。倘若这样，《政府采购法》第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。其现实的危害后果是，即使采购主体在采购过程中存在违法行为，现行的政府采购法也无法予以规范和制裁。因为两部法律中的监督机制与法律责任截然不同。

　　政府采购法中的财政性资金如何界定？世界上实行政府采购制度的发达国家或地区，判断是否属于政府采购，无须界定资金来源。因为采购人主要是公共部门，而公共部门的资金主要来源于国家财政拨款、政府担保借款、特许权转让所得等等，法律不需要对资金来源进行规定。因此，国际惯例中不强调资金来源，只对使用公共资金的采购主体作出规范。根据我国《政府采购法》第二条规定，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务，都要进行政府采购，除非法律存在特别规定。但采购目录、限额标准、财政性资金都包括哪些内容，现行法律却没有任何规定。

　　我国《招标投标法》在适用范围中明确规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标采购。对比前后两部法律对公共性资金进行采购的界定标准就会发现，严重的冲突又摆在我们面前，且有悖于我们单一制国家统一的法律制度。前者规定的财政性资金分别以中央和地方所规定的采购目录或限额标准为依据，只要符合各地的采购目录或达到各地的限额标准，就必须适用政府采购法；而招标投标法是以采购资金的性质作为标准，而不论资金数额多少，只要资金具备公共性质，就必须通过招标采购的方式才能获得采购项目。显而易见，两部法律在全国各省市调整同一采购对象时会有不同的执法标准和执行结果，且同样的违法事实将会出现监督机制和法律责任的错位。

　　综上所述，我国《政府采购法》所规定的适用范围在实施过程中，与现行法律存在着严重的抵触和矛盾，从而造成政府采购活动中的监管部门、采购主体、广大的供应商无所适从，解决这些问题，笔者认为，有两条可供选择的途径：其一是修改、完善政府采购法，在新法中增加必须规范的主体和统一的门槛，并与招投标法的内容相一致；对于采购对象“工程”的修改，我们可以借鉴其他国家或地区的规定，即“所称工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除构造物与其所属设备及改变自然环境之行为，包括建筑、土木、水利、环境、交通、机械、电气、化工及其他经主管机关认定之工程。”其二，根据国际政府采购惯例，同时也是为了与ＷＴＯ的《政府采购协议》、联合国的《工程、货物和服务采购示范法》等国际规则接轨，我们应该彻底取消、废除我国现行的招标投标法，将强制招投标的内容统一纳入到我国《政府采购法》中。（4）



“软法”与“硬法”

龙城飞将


　　经济学上有一对名词：“硬通货”与“软通货”，也叫“硬货币”与“软货币”。硬通货是国际信用较好、币值稳定、汇价坚挺的货币。当一国通货膨胀率较低，国际收支顺差时，该国货币币值相对稳定，汇价坚挺。与之相对应的是软通货，它是指币值不稳、汇价疲软的货币。由于货币发行过度、货币的含金量即购买力不断下降，以及国际收支逆差等因素，也会引起货币汇率下降。
　　在法学研究领域，也有一对与软硬有关的名词：“软法”和“硬法”。 近来，国内学者也随着欧美日学者掀起了软法研究的思潮。
　　什么是软法，什么是硬法，根据姜明安先生的说法，在目前学界对软法研究尚不深入的条件下，要对软法下一个准确的定义是相当困难的。我查阅了一些论文，除了佶屈聱牙，真是难以找到通俗一点的定义。姜明安的介绍，国内外学者多引用法国学者Francis Snyder于1994年的定义：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。 根据这个定义，有时很难说清楚作者所指向的某个具体法律或法律规范到底是“软”的还是“硬”的。说它是“软”的，它有实际的效力。说它是“硬”的，它没有法律的约束力。什么是实际的效力，可能就是实际当中人们实际遵守的法律规范或规则。什么是法律的约束力，可能就是发生纠纷进行诉讼时所据以判决的法律规范。实际上，这样的定义对软法概念的描述并非完全令人满意，人们并不能从这些定义中完全了解什么是软法。
　　当然，任何定义都是蹩脚的，人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延。有时，人们从经验层面入手，先接触一下事物的部分外延，也许能对相应事物有更深切的感受。以我国宪法为例，它是软法呢，还是硬法。若依法国学者Francis Snyder的定义，似乎它应当归到“软法”一类，因为在我国，宪法至多是一种理念，没有太多的实用性。不但如此，连规范不同法律层级的《立法法》也常被有权的人们抛于脑后。
　　下面是宪法规定的公民的一些权利的清单，凡在中华人民共和国生活与工作的公民一定知道这些权利实际落实到自己身上有多少：
　　中华人民共和国公民在法律面前一律平等；
　　年满十八周岁的公民……有选举权和被选举权……有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；
　　公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；
　　公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
　　这些权利，实质上就是西方民主社会的宪法所规定的一些基本权利，也可以把它们列入基本人权的范围。然则，这些权利当中，有些是在现实社会生活中根本没有实际约束力，即没有实际效力，有些甚至在发生诉讼时也没有约束力，所以在西方民主国家一再完善其宪政的同时，中国人却在讨论宪法的诉讼功能。所以，根据Francis Snyder的定义，似乎连“硬法”也算不上。
　　但是，根据法家梁剑兵的定义，我国的宪法就可以成为“硬法”。关于什么是“软法”，法家梁剑兵给出了不同于Francis Snyder的定义：“所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。” 根据这个定义，宪法正好是“软法”对立面，它是通过国家正式立法程序的、以刚性的或者正式的强制手段实现其功能和作用的法律。但在法的实际运行中，很难说我国的宪法有这样的“刚性”。
　　“软法”的定义既然不明确，即它的内涵不清楚。许多人又从从外延方面来进行研究。法家梁剑兵综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成但尚未形成的不确定的规则和原则；3、法律的半成品，即正起草但尚未公布的法律、法规；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如宪法序言；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等。这种分类存在的问题是，其第２、３、４、５、９等类别实际上并未进入规范人们行为的规则的范围，不宜列入包括“软法”和“硬法”在内的“法”的范畴，第８类别不能说不在执行，只是人们执行的严格性不如一些实体法而已，第６类别是更接近于民间法。真正有意义的是第1、7、12类别。其中第1类属国际法，则国内法属“软法”范畴的就剩下两办的联合文件和执政党的政策。根据其第7类，扩充一下范围，应当是包括除《立法法》规定的法律之外的其它层级的法。根据这样的分类方法，实际上“软法”可以分为“国际软法”和“国内软法”，“国内软法”又分为国家法律体系中的除法律之外的低层级法和执政党的政策两个类别。
　　其实，其名学者吴思关于“潜规则”的归纳，倒更接近于人们所讲的“软法”概念。他认为，历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”

　　以上所述，Francis Snyder、法家和吴思各自从不同角度叙述了什么是“软法”。在此，借用经济学“硬通货”与“软通货”的理念来诠释“软法”和“硬法”：“硬法”就是人们实际遵守的法，“软法”就是没有实际约束力的法。
　　有一类法律或法，如我国的宪法，经过十分严格的立法程序。我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”估计根据Francis Snyder、法家梁剑兵和吴思都会把宪法归入“硬法”范畴，但在中国的法治进程中，在司法过程中，宪法被认为没有操作性，很多情况下人们并不直接遵守适用宪法。此时的宪法如同花瓶，实际上也就处于“软法”的地位。
　　有一类法律，人们在日常生活中须遵守它，发生纠纷或进行诉讼时也必须遵守它，比如《刑法》和《合同法》。这样的法律可以称之为硬法。这些法律经过复杂繁琐的立法程序，破费了纳税人大量的资金，最终以大家公认的方式即人大立法的方式通过立法程序，本应得到人们的遵守。若依法家梁剑兵的定义，这些法律是刚性的，最应当由人们执行的。但是在司法实践中，这些法律常被司法解释所淹没。许多法院在审理案件时，不是直接依据这些法律，而是直接依据两高的司法解释。我们曾经遇到过这样的事例，法官根本不理基本的法律，只看司法解释。此时，司法解释成了“硬法”，真正的硬法反倒成了“软法”。
　　更有甚者，在一些判决中，法院根本不是依照法律和司法解释审理案件，进行判决，而是依照内部秘不示人的规定。笔者曾多次遇到一个案例，在法律有明文规定的情况下，法官在适用法律时讲到，他是依照区级法院或市级法院的内部规定进行判决。当我们要求出示内部规定，他们予以拒绝。当我们据理力争，你的内部规定不能对抗国家的法律。他们的反应是，我就这么判了，不服判你就上诉去。自然，如果当事人没有足够的能量把事情搞大，没有足够的能力发动起全国的舆论，二审一般不会推翻一审的结果，至多是作一点皮毛性的修饰。在这种情况下，法律和司法解释成了“软法”，内部规定成了“硬法”。
有一些地方法规或部门规章，法律层级低，并且与国家制定的法律相冲突，但在地方行政与司法实践实际当中运用，也可以称之为硬法。
　　有一些法律出台后，不能立即执行，一定要等到实施细则出台。而实施细则往往在不知不觉中改变了原先立法中的一些内容，形成新的立法。此时，实施细则与原有法律之间就形成对应关系，实施细则成了“硬法”，原有法律成了“软法”。
　　有的法律，由于各方利益关系复杂，难以平衡，但又不得不出台这样的法律，于是就通过非常原则几乎没有什么可操作性。这样的法律，通过立法程序颁布之日，就是名存实亡之时。
　　以上所述是就法的文字性规范之间关系而言。法在运行中还有一种状况，这就是人们在实际执行时并不真正地执行原有的法律，只是借助了一个名号。有些法律，国家有专门的规定，但实际操作与执行部门是按照自己的理解或自己的方式来执行，这些法律在这种境况下就成为“软法”。
　　原先彼此不相识的三个人，因为一次房产的拍卖，走到了一起，接着和法官展开了一场几近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放弃，这是发生在深圳的一个真实故事。这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后，发现在当今房地产市场火爆的情况下，成交价格较原登记价格翻了一倍，就是说，被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出，根据法律规定，原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金，要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应，但不接受他们书面的《执行异议申请书》，只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来，相信法律是公正的，就签了字。谁知第二天再问款项下落时，法官回答，剩余的款项已经支付给了被执行人。
　　这三人听了很惊讶，这意味着他们的房产将过不了户，除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费，而被执行人却赚了五十多万！当然，被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。
　　此时的法官表现得相当冷静：一、你们昨天已经在裁定书上签字，裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人，我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字，承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去！你们是案外人，我们没有义务向你们提供被执行人的下落。五、我们是严格执行操作规程的。
　　原来，市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定，这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的，但是有基础，这就是法院与之签订的委托拍卖合同。
　　法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢？没有人做出合理的解释，显然，“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果，只好找法院。他们向法院提出：一、法律明确规定，房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费，是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计（他们替法官找理由），现在拍卖增值，且能找到被拍卖人，应先把款项扣留。三、法院是执行机关，不是真正的当事人，它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户，法官就匆匆忙忙把款项付出去，使得我们房产不能过户。五、根据《合同法》，对这种格式合同应作不利于制定方的解释。
　　但法院对他们的要求置之不理，也不给出合理合法的解释，只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院反映，均是泥牛入海。他们得到的唯一的反应是，那个法官调到了一个偏远的法庭，使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。
　　经过类似情况的人，谁还会天真地相信“法律是公平的”？回答一定是否定的，因为用在他们身上的法律是不公平的，他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律，经过自己利益受损的具体事例后他们知道，法官也会“预测法律”了。
　　法官的机会主义在这里得到十分明确的表现：其一、三人领取裁决书前，法官先不把钱支付出去，那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时，先哄着他们签收，这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了，因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立，不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后，发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决，就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁，都不会有人理了，法官已经在“法律上”站住脚了，那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌，作为他操作没有违反法律法规的理由，但这“内部规定”一直秘不示人，实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此，他所在的法院才给他各种庇护。
　　不独如此，在没有法官直接参与，但有某种官员作裁决处理的情景中，机会主义随处可见。交通事故处理、打击走私、打击人贩子、政府对安全生产的管理、对污染排放的管理等过程，均是复杂的利益铰合利益链条，非单一的形式逻辑能够解释得清楚。

　　综上所述，我们可以对“软法”和“硬法”的概念作一个定义：在现实生活中实际被遵守的法律称之为“硬法”，在实际生活中实际不被遵守的法律或法称之为“软法”。

2010-3-31 1:00
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