国务院办公厅


国务院办公厅关于印发2012年食品安全重点工作安排的通知

国办发〔2012〕16号


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　《2012年食品安全重点工作安排》已经国务院同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年二月二十六日



2012年食品安全重点工作安排

　　2011年，各地区、各有关部门认真贯彻党中央、国务院的部署，大力开展食品安全治理整顿，进一步强化日常监管，查处了一批大案要案，解决了一批食品安全突出问题，有力维护了人民群众的饮食安全。但是，当前我国食品安全基础依然薄弱，风险隐患点多面广，违法问题时有发生，形势不容乐观。为进一步加强食品安全工作，巩固前一阶段取得的治理整顿成果，继续有针对性地解决存在的突出问题，现就2012年食品安全重点工作作出以下安排：
　　2012年食品安全工作的主要任务是，坚持标本兼治、着力治本、主动出击，继续深化食品安全治理整顿，加大严惩重处力度，切实解决影响人民群众食品安全的突出问题，坚决遏制食品安全违法行为多发态势；进一步完善食品安全监管体制机制和法规、制度、标准体系，努力消除监管盲区、死角，健全食品安全监管长效机制；加强食品安全监管力量，努力提高食品安全监管能力，促进食品安全水平不断提高。
　　一、深化食品安全治理整顿
　　（一）继续开展严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂专项治理行动。进一步集中严厉打击使用非食品原料生产加工食品、在食品中添加有毒有害物质、在畜禽水产品养殖环节滥用抗生素及禁用药物、在保健食品中违法添加化学药物成分、在火锅底料中添加非食用物质等违法行为，加大对超范围、超限量使用食品添加剂问题的治理力度。要全面排查和严厉整治带有行业共性的隐患和“潜规则”问题，坚决防范区域性、系统性食品安全风险。
　　（二）深化重点品种综合治理。继续深化乳制品、食用油、肉类、酒类、食品添加剂、保健食品综合治理，重点加强专项执法，加大食品安全风险监测、监督抽查力度，严厉查处违法违规行为；实施行业清理，整顿不符合规定的食品生产经营单位；进一步督促食品生产加工企业履行自检义务，提高企业食品安全风险控制能力；加快重点食品和食用农产品安全追溯体系建设。加快推进餐厨废弃物资源化利用和无害化处理试点工作。
　　（三）开展重点场所食品安全专项整治。针对食用农产品和食品集中交易市场、农村“食品专业村”、城乡结合部、“城中村”、工地、中小学校园及周边等重点场所，开展食品安全风险隐患排查治理，重点清理、取缔制售有毒有害食品的“黑作坊”、“黑窝点”，依法查处从非正规渠道进货的食品经营单位。全面排查并严厉惩处“地沟油”、“瘦肉精”、利用病死畜禽加工食品等违法犯罪活动。加强农村义务教育营养改善计划实施过程中的食品安全监管，深入排查治理中小学食堂及校园周边食品生产经营单位的食品安全隐患。通过重点场所专项治理，进一步整顿规范小作坊、小摊贩、小餐饮单位等薄弱部位的食品生产经营行为。
　　（四）开展农药兽药残留专项整治。强化检打联动，查处违法生产、销售、使用国家明令禁止的农药、兽药等行为，坚决打击假劣农资制售源头，重点打击无证无照生产、销售的“黑窝点”。强化食用农产品种植、养殖全过程管理。加强食用农产品农药、兽药残留监测，将全国主要农产品生产基地、大中城市的农产品批发市场全部纳入部省两级质量安全监测范围。加大农药生产经营监管力度，加强兽药GMP（良好生产规范）后续监管，积极推行兽药经营质量管理规范制度。实施动物及动物产品兽药残留监控计划。开展产地环境监测评价工作。
　　（五）开展畜禽屠宰专项整治。强化活禽、生猪（牛、羊）产地和屠宰检疫，严惩出售和屠宰病死畜禽等违法犯罪行为。加大对私屠滥宰和屠宰注水或注入其他物质行为的打击力度。查处加工、出售未经肉品品质检验或经肉品品质检验不合格的肉品等行为。严把市场准入关，依法清理整顿生猪定点屠宰厂（场）。加强对屠宰场所的监督检查，督促屠宰企业落实进厂（场）查验、来源和产品流向登记、肉品品质检验、问题产品召回、病害畜禽及产品无害化处理等制度。各地区要进一步完善牛、羊、禽类屠宰的管理规定。
　　（六）开展调味品专项整治。严格实施调味品生产许可制度和生产经营主体准入制度。加强调味品标识标注管理。进一步完善调味品检测方法，实施重点调味品专项监测。依法查处调味品虚假标注问题，严厉打击生产、销售、使用不符合食品安全标准的食醋、酱油、料酒等调味品行为；依法查处和取缔无证无照生产经营单位。
　　（七）开展餐具、食品包装材料专项整治。加强对餐具集中消毒单位消毒工艺流程、使用消毒产品以及消毒餐具包装和标签内容等的监督检查，依法打击无证无照从事餐具集中消毒经营服务行为。加强对餐饮服务单位的监督检查，查处使用不合格餐具、自行消毒不符合规范等问题。针对食品用纸、塑料等食品包装材料、容器，进一步完善质量安全检测方法、标准。依法取缔生产销售假冒伪劣包装材料的“黑窝点”。
　　二、进一步加强食品安全监管执法
　　（八）加大对食品安全违法犯罪行为的惩处力度。各有关监管部门要加强对食品生产经营者的执法检查，对存在严重食品安全问题的，要依法加大行政处罚力度，直至停产整改、吊销证照。对隐瞒食品安全隐患、故意逃避监管等行为，要依法从重处罚。深入贯彻《中华人民共和国刑法修正案（八）》，加强行政执法和刑事司法的衔接，进一步完善涉嫌犯罪案件的移送程序，实现执法、司法信息互联互通，坚决防止有案不移、有案难移、以罚代刑。行政执法部门和司法机关要互相支持、积极配合，确保对食品安全犯罪行为的责任追究到位。
　　（九）加强食品安全日常监管。扩大食品安全监督抽查、市场巡查、执法抽检的频次、范围，深入排查食用农产品生产、食品加工、流通、餐饮服务、食品进出口等环节的食品安全隐患，强化收购粮食质量监测和库存粮油质量安全监督检查。进一步完善流通环节抽样检验和快速检测制度。开展餐饮服务食品安全快速检测方法认定工作。
　　（十）进一步提高食品安全监管执法能力。加大财政投入力度，保障行政监管和刑事执法装备、检测设备和工作经费。加强基层监管执法队伍和技术装备建设，强化监管执法人员培训考核，规范执法程序，提高监管执法队伍素质、依法行政能力和侦查办案水平。
　　三、夯实食品安全监管基础
　　（十一）完善食品安全监管机制。进一步健全县级以上政府食品安全工作综合协调机制，理顺食品安全综合协调机构和监管部门职责分工，强化综合协调能力建设。各地要结合本地实际，梳理查找存在的监管职能交叉和空白问题，重点针对小作坊、小摊贩、前店后厂、现场制售等生产经营活动，明确监管部门和监管要求。建立健全基层食品安全监管体系，重点落实乡镇政府、街道办事处的食品安全职责，推进监管重心下移。严格落实行政执法责任制和责任追究制，进一步完善食品安全责任追究的具体办法，严肃查处监管执法中的不作为、不到位和乱作为等失职渎职行为。
　　（十二）进一步完善食品安全法律体系。完善对违法犯罪活动加大打击力度的法律规定。加快出台小作坊、小摊贩管理地方性法规。加快制订保健食品监督管理条例等法规，修订完善《农药管理条例》、《禁止食品加药卫生管理办法》、《农药生产管理办法》。
　　（十三）加强食品安全标准体系建设。加快制订食品安全国家标准“十二五”规划，提出食品安全标准清理原则和工作方案，厘清标准和相关规章规定的关系，做好食品安全标准清理和制修订工作。重点完成已立项食品安全标准的审查公布，做好食品添加剂使用标准、致病菌、污染物和农药兽药残留限量等基础标准以及食品添加剂产品标准的制修订工作，基本完成食品包装材料标准清理工作。进一步完善食品安全标准制修订部门协商、征求意见、标准评审、跟踪评估等工作制度和程序。
　　（十四）加强食品安全监测评估体系建设。加快国家食品和食用农产品安全风险评估体系建设，进一步完善全国风险监测网络。组织实施国家食品和食用农产品安全风险监测年度计划，建立食品安全风险监测数据库和共享平台，强化数据分析和实际效能，加强食品和食用农产品安全风险日常评估和应急评估，为食品安全标准制修订、监管执法和处置食品安全事故提供科学依据。强化食品安全风险预警、监测、评估和交流工作。
　　（十五）强化食品安全检验检测。加大对最急需、最薄弱环节以及中西部地区和基层食品安全检验检测能力建设的支持力度。统筹检验检测力量建设，在基层开展检验检测资源整合试点，避免重复建设。继续支持食品生产企业进一步提高食品安全检验检测能力和工艺技术装备水平。鼓励发展第三方检验检测机构，严格食品检验检测机构资质认定和管理，实现检验检测结果互认，促进资源共享。规范检验检测机构从业行为，加强检验检测机构从业人员的专业技能培训，提高服务和技术能力。
　　（十六）提高应急处置能力。抓紧制订食品安全事故调查处理办法，建立健全食品安全事故快速反应和查处机制。健全食品安全信息报送体系，细化完善信息报送时限、程序、责任等方面的要求。分类分级编制和修订食品安全事故应急预案。建立重大食品安全信息发布的评估审核机制，确保信息发布及时、准确、客观。
　　（十七）加强食品安全科技研发。重点研发食用农产品和食品安全检验检测、风险评估、食品中非法添加物检验筛查、溯源控制及预警等重要技术和装备。落实2012年食品工业技术改造专项项目，进一步改善企业生产管理硬件条件。提高我国检验检测设备的自主化水平。建立健全流通环节食品安全电子监管体系。推进肉菜、酒类电子追溯系统建设。
　　四、进一步落实食品生产经营者的主体责任
　　（十八）严格实施食品生产经营许可。进一步规范许可程序，完善食品生产经营许可审查技术规范，逐步提高行业准入门槛。加强对食品生产经营许可审查机构和人员行为的规范。制定农村义务教育学生供餐准入条件，加强对集中供餐单位的源头监管。
　　（十九）建立和完善企业生产经营的监管制度。制定完善食品生产加工环节不合格食品召回、流通环节不合格食品退市和销毁的管理制度，防止过期、腐败变质等不合格食品回流生产经营环节。出台餐饮服务食品安全监督量化分级、农村餐饮消费安全监管等制度。按照《预包装食品标签通则》等食品安全标准，进一步加大对食品标签、说明书的规范和管理力度。
　　（二十）强化食品生产经营企业内部管理。监督食品生产经营者建立健全并严格落实食品安全管理制度。督促企业健全内部质量安全管理机构，明确主管负责人和关键岗位的责任。严格执行食品从业人员每年不少于40小时的培训制度，提高食品从业人员的食品安全意识和能力。分类完善监管措施，切实提高大型食品生产经营企业的质量安全控制水平和应对突发事件能力。
　　（二十一）加强食品行业诚信体系建设。推动规模以上食品生产加工企业全面建立诚信管理体系，在婴幼儿乳粉生产企业率先全部建立诚信管理体系。加快推进质量信用平台建设，加大质量安全信用信息记录发布力度。建立食品生产加工和进出口违法企业“黑名单”制度，加大对失信企业惩戒力度。全面建立食品生产经营单位信用档案，建立健全食品添加剂生产加工企业信用档案，推动信用信息共享，实施分级分类监管，继续开展食品安全示范工程建设。
　　五、引导社会积极参与食品安全工作
　　（二十二）强化社会监督。大力发展食品安全群众性队伍，拓展社会监督和群防群控的途径。支持新闻媒体开展舆论监督，加强舆情监测，及时核查反映出的食品安全问题。引导新闻媒体客观准确报道食品安全问题，为食品安全工作营造良好的氛围。加强互联网信息管理，防止传播和炒作虚假信息。
　　（二十三）认真落实有奖举报制度。各地区要按照有奖举报的有关要求，抓紧细化落实措施，进一步明确奖励举报范围和举报受理部门，畅通投诉举报渠道，完善举报线索受理、核查、移送和反馈程序。要保证奖励资金专款专用，规范奖励额度审定、奖金管理和发放等工作程序，完善对举报人的保护措施，确保举报线索及时核查、奖励资金及时兑现，鼓励人民群众积极举报食品安全违法行为。
　　（二十四）加强宣传教育和舆论引导。认真抓好食品安全重要政策措施的宣传教育，及时稳妥做好食品安全标准制修订、食品抽检结果发布后的解疑释惑工作。深入开展“食品安全宣传周”等多种形式的宣传教育活动，加强食品安全法制宣传、诚信自律宣传教育，提高食品生产经营者的守法意识。充分发挥科研院所、社会团体和专家的作用，广泛普及食品安全知识，提高消费者对食品安全风险的科学认知水平。
　　六、加强组织领导
　　（二十五）强化地方政府责任。县级以上地方政府要进一步落实食品安全属地管理责任，将食品安全工作列入重要议事日程，加强对本地区食品安全工作的统一领导、组织协调。要统筹食品安全监管能力建设，切实保障执法办案和监管基础能力建设的经费投入。各地要结合本地实际进一步制定具体实施方案，实化细化目标任务，明确完成时限和考核指标，逐级落实责任。认真总结和推广基层监管经验，不断完善监管措施。
　　（二十六）加强协调配合。各地区、各有关部门要加强支持配合，形成上下联动、部门联动、地区联动的执法格局和对食品安全违法行为的打击合力。各有关部门要认真履行职责，强化各环节监管措施的衔接，提高监管合力。要建立违法案件查处首责制，消除监管盲区、死角，坚决杜绝有案不查、推诿扯皮等问题。食品安全办要加强综合协调和监督指导，适时开展督促检查，确保各项工作扎实推进。










论 宪 法 权 力

秦前红* 程关松**


内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
关键词：公共权力 宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③
公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦

二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志
个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧
从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业知识和政治知识不足以制约以公职为职业的官僚系统，因为“凡是现代的训练有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来说，国会是主人，但就统治方法而言，它只不过是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但是对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17如果代表的任期是长期的，不能随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每个人都可能成为“多数”，也可能成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在普遍的条件下实为每一个人。19另一方面，代议制本身不能保证其代表不异化其代表性。“代表的意见并不总是和人民的意见一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”21国家的监护者们必定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压手段迫使人民服从，国家的监护者很可能变成暴君。”22“在许多自由民主制度中我们看到的是政治制度的大规模异化。”23
公共权力存在利益关系上的异化。由于公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们必然利用自己的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“人们根据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的分离过程中“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定在执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25另一方面，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短途径的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27我国政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特征”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，人们就希望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”30
公共权力在利益上的异化必然导致政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动往往以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人必然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和扩大自己的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪里没有人民，哪里就没有国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不能称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会影响社会中其他人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的主要原因。”34官员行为上的异化特质，具有相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有的政治经济制度之间保持亲和关系。35其依附于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻自己的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其依附于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来说首先“表现在它们自己作为供应者对于有用效益的需求，在接近相同的情况下，一般都优先照顾自己的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，人们曾经设计出种种制度，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地防止官员的异化，我们必须促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每个人不仅有防止官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求途径；同时还必须使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更重要的是必须割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而实施过剩行为的机会。
如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人们进行过种种政治设计和各种政治实验。
一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。根据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特征，其在运行方式上是自由和自治的，而公共权力在运行方式上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来实现的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利要求官员代表他使用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人（有）能够提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40
该设计具有目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的手段却有其局限性，其不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，这样，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43与此同时，少数公共权力的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。其次，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以实现自己的一切既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具有“少数的优越性。”“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。44再次，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。因为在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人成本而公共权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”45
二是以权力制约权力。以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。46洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”
以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为：“宪法中的平衡大部分只是理想。”51且认为：“任何制度总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。”53尽管波斯纳认为：“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的。”54然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。再次，以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56因为公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会降低政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”60
三是以市民社会制约公共权力。公共权力来源于社会而又凌驾于社会之上。人们希望通过市民社会的发展和市民社会的力量来制约公共权力的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是不存在的。62人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态。”63
在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为人的一种自然权利，人们寄希望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方式的局限，“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64
这种制约一般通过二种方式予以实现。一是确立市民社会的秩序和发展基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。”65自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”67自治的正义性来源于其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市民社会的特性继续存在于国家范围之外，存在于市民社会。”69
在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治要求公共权力建立在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑首先依赖设定其为一种集体人权。“世界上每一个人和每一个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过造成对公共权力的紧张而维护自身利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。“人们一般都会承认，古代和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，因为它以某种方式包含看政治义务的真正根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机遇扩大对自治的影响。“国家有可能会吞没市民社会。”73自治追求构造市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自身的组织化而形成的利益集团来作用于公共权力的。
另一种方式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方式是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不仅仅是制约。“凡是利用和平宣传能更快更可靠地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的一切时（当然，应该得到大多数人民的拥护），和平过渡是适宜的。75
权力的分离并不是公共权力自身的理性化方式，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的分离，使得代议机构的作用和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统一：议会与市民社会的联系更加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只是程度各异。”78根据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，制定法律从而控制和利用司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是属于市民社会的权力还是属于公共权力？更重要的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并非绝对必须有着相互联系，而是往往处于对立之中。”80这个问题必将把我们引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的思考之中。政党的兴起是市民社会力量增长的必然产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的实现；其与公共权力的密切关联必须通过严格组织化的形式才能实现，而严格的组织化与公共权力结构的同态必将导致市民社会权力政治化和同一化，这样，代表市民社会权益的政党在完成自己的使命时也会背离自己的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地防止其再异化。
公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力运行方式因其自身局限又会导致其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’逐渐消失。由于‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽略了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”83向我们提出了一个在政治领域中，人是否能够发挥自己的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念，实际上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。


* 秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。
** 程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。
① 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。
③ 同上，第61页。
④ 同上，第60页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。
① [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。
② 同上。
③ [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。
④ [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。