关于印发《特种设备现场安全监督检查规则(试行)》和《特种设备重点监控工作要求》的通知

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关于印发《特种设备现场安全监督检查规则(试行)》和《特种设备重点监控工作要求》的通知

国家质量检验检疫总局


关于印发《特种设备现场安全监督检查规则(试行)》和《特种设备重点监控工作要求》的通知

国质检特函〔2007〕910号


各省、自治区、直辖市质量技术监督局:

为进一步加强特种设备安全监督检查工作,规范现场安全监察行为,开展特种设备重点监控,根据《特种设备安全监察条例》等有关规定,质检总局制定了《特种设备现场安全监督检查规则(试行)》、《特种设备重点监控工作要求》,现印发你们,请结合实际贯彻执行。

执行中的问题和建议,请及时向国家质检总局特种设备局报告。


二〇〇七年十一月七日


特种设备现场安全监督检查规则(试行)



第一章 总则

第一条 为加强特种设备现场安全监督检查工作,规范现场安全监督检查行为,根据《特种设备安全监察条例》制定本规则。

第二条 本规则适用于各级质量技术监督部门(以下简称质监部门)对特种设备生产(含设计、制造、安装、改造、维修,下同)单位、特种设备使用单位(含气瓶充装单位,下同)实施的现场安全监督检查。

第三条 特种设备现场安全监督检查分为全面检查和专项检查。

全面检查,是指按照本规则规定的检查期限、检查项目、检查内容,对被检查单位进行的全项目检查。

专项检查,是指针对具体情况,对被检查单位实施的特定项目检查。

第四条 实施特种设备现场安全监督检查,应当有2名以上持有特种设备安全监察人员证书的人员参加;根据需要,可以邀请有关技术人员参与检查(以下统称检查人员)。



第二章 全面检查

第五条 对特种设备生产单位的全面检查,由省级质监部门制定计划,并组织实施。

全面检查的特种设备生产单位的数量,每年不得少于本辖区取证单位总数的15%-25%,并重点安排群众举报投诉或者取证未满1年的生产单位进行检查。

第六条 对特种设备使用单位的全面检查,由直辖市或者设区的市级质监部门制定计划,并由市、县级质监部门分级组织实施。

每年全面检查的特种设备使用单位的数量,由各省级质监部门确定。其中,属于重点监控设备或者当年发生过事故以及管理混乱的特种设备使用单位,每年全面检查次数不得少于1次。

第七条 全面检查的检查项目和检查内容,按照《特种设备生产单位安全监督检查项目表》(附件1)、《特种设备使用单位安全监督检查项目表》(附件2)的规定执行。

其中,对在用特种设备安全状况的检查实行抽查方式,对一个使用单位,其每类在用特种设备至少抽查1台。

第八条 实施全面检查时,发现被检查单位存在其他违法、违规问题时,应当一并予以检查,并作为全面检查的增加内容记录在案。



第三章 专项检查

第九条 特种设备专项检查包括:安全监察机构接到特种设备检验检测机构报告的重大问题的检查、专项整治检查、节假日检查、重大社会活动检查、上级交办事项的检查以及举报投诉检查等。

第十条 特种设备检验检测机构实施监督检验和定期检验时,发现以下重大问题之一的,应当填写《特种设备检验检测机构发现重大问题告知(报告)表》(见附件3),并在检验当日告知受检单位,并同时报告受检单位所在地的市级质监部门安全监察机构和县级质监部门:

(一)特种设备生产单位重大问题。

1. 未经许可从事相应生产活动;

2. 不再符合许可条件;

3. 拒绝监督检验;

4. 产品未经监督检验合格擅自出厂或者交付用户使用。

(二)特种设备使用单位重大问题。

1. 使用非法生产的特种设备;

2. 未办理使用登记;

3. 使用报废的特种设备;

4. 使用存在故障、异常情况经责令改正而未予改正的特种设备;

5. 使用经检验检测判为不合格的特种设备;

6. 使用未经定期检验的特种设备;

7. 作业人员无证上岗。

第十一条 特种设备专项检查由各级质监部门按照职责权限实施:

(一)对检验机构报告的重大问题的专项检查,由县级质监部门实施检查。未设立县级质监部门的地方或者县级质监部门无力实施检查的,由市级质监部门实施检查。质监部门接到报告后应当在2个工作日内派出检查人员。

(二)专项整治检查由各级质监部门按照上级统一部署实施。

(三)节假日检查由各级质监部门按照有关要求安排实施。

(四)重大社会活动检查由各级质监部门按照同级政府的要求实施。

(五)上级交办事项的检查,按上级要求实施。

(六)举报投诉检查,由接到举报投诉的质监部门或者通知其下级质监部门在2个工作日内派出检查人员实施。

第十二条 专项检查的检查项目、检查设备种类或数量,由实施检查的质监部门的安全监察机构针对实际情况,参照附件1、附件2自行确定。

第十三条 专项检查的特种设备生产、使用单位数量,不计入全面检查的被检查单位任务数量内。



第四章 检查程序

第十四条 特种设备现场安全监督检查程序主要包括:出示证件、说明来意、现场检查、作出记录、交换检查意见、下达安全监察指令书、采取查封扣押措施、现场处罚和整改复查等。

第十五条 检查人员进入被检查单位,应当首先出示有效证件,向被检查单位说明来意。

第十六条 检查人员应当遵守被检查单位的安全管理规章制度,保证自身和被检查单位生产经营活动的安全。

第十七条 检查人员有权行使现场检查权、查阅复制权和调查询问权。

被检查单位因故不能提供有关书证材料的,检查人员可以书面通知被检查单位后补。

被检查单位无正当理由拒绝检查人员进入特种设备生产、使用场所检查,或者不予配合、拖延、阻碍正常检查,或者拒绝签字、签收相关文书的,可以认定为拒不接受依法实施的安全监察,按照《特种设备安全监察条例》第八十七条的规定给予行政处罚。

第十八条 检查人员应当将检查的项目、内容、发现的问题等及时作出记录,填写《特种设备安全监督检查原始记录表》(附件4)。

检查原始记录表由检查人员签字后存放在案卷中。

第十九条 检查人员将检查中发现的主要问题、处理措施等信息汇总后,制作《特种设备安全监督检查记录》(附件5)。

检查记录应当由被检查单位参加人员和检查人员双方签字。签字前,检查人员应当就检查情况与被检查单位参加人员交换意见。

第二十条 有证据表明生产、使用的特种设备或者其主要部件不符合特种设备安全技术规范的要求,或者在用设备存在以下严重事故隐患之一的,应当予以查封或者扣押:

(一)使用非法生产的特种设备。

(二)使用的特种设备缺少安全附件、安全装置,或者安全附件、安全装置失灵的。

(三)使用应当予以报废的特种设备或者不符合规定参数范围的特种设备的。

(四)使用超期未检或者经检验检测判为不合格的特种设备的。

(五)使用有明显故障、异常情况的特种设备,或者使用经责令整改而未予整改的特种设备的。

(六)特种设备发生事故不予报告而继续使用的。

当场能够整改的,可以不予查封、扣押。

第二十一条 查封、扣押可能引起被检查单位停产停业的,检查人员应当事先向本质监部门主管局长报告,并取得同意。

在用特种设备因连续性生产工艺等客观原因不能实施现场查封、扣押的,可由被检查单位在检查记录上说明情况,暂不实施查封、扣押,待被检查单位正常停用后予以查封、扣押。其间发生事故的,由被检查单位承担责任。

第二十二条 查封、扣押的期限为15天。因案情复杂等情况,需要延长查封、扣押期限的,应当报上一级质监部门批准,但延长期限最长不得超过90天。

第二十三条 检查时发现下列情形之一的,检查人员应当下达特种设备安全监察指令书(附件6),责令被检查单位立即或者限期采取必要措施予以改正或者消除事故隐患。

(一)发现有违反《特种设备安全监察条例》的行为。

(二)发现有违反安全技术规范的行为。

(三)发现在用设备存在事故隐患。

第二十四条 质监部门的检查人员通过特种设备动态监管信息化系统或者特种设备检验检测机构的报告,发现特种设备生产、使用单位存在违法、违规行为或者事故隐患的,可以不经过现场检查直接下达特种设备安全监察指令书。

第二十五条 被检查单位在用特种设备存在严重事故隐患或者有以下严重违法行为的,经现场报告本质监部门主管局长同意或者经本质监部门案件审理委员会研究决定,检查人员可以下达特种设备安全监察指令书责令使用单位停止使用特种设备:

(一)明知故犯或者屡次违规、违法的。

(二)妨碍监督检查的。

(三)转移、毁灭证据或者擅自破坏封存状态的。

(四)伪造有关文件、证件,或者作假证、伪证,或者威胁证人作假证、伪证的。

(五)发生一般及其以上事故(按新事故分级标准执行)的。

第二十六条 被检查单位有下列情形之一的,实施检查的质监部门应当在3个工作日之内报告上一级质监部门:

(一)依法应当撤销、吊销或者暂停许可证书的违法行为。

(二)拒绝接受检查的违法行为。

(三)存在区域性或者普遍性的严重事故隐患。

(四)被检查单位对严重事故隐患不予整改或者消除的。

依法应当撤销、吊销或者暂停许可证书的,应当在检查结束后3个工作日内向发证机关寄送处理建议书,并附相关证据材料复印件。

第二十七条 接到下级报告的上一级质监部门,应当对所报告的问题在3个工作日内按照以下规定办理:

(一)对依法应当撤销、吊销或者暂停许可证书的违法行为,属于本机关发证的,依法予以处理,并督促下一级质监部门依法给予其他行政处罚。

(二)对拒绝接受检查或者不予整改、消除严重事故隐患的,指导下一级质量技术监督部门依法采取相应措施,必要时可直接对被检查单位下达安全监察指令书或者组织进行检查。

(三)对存在区域性或者普遍性严重事故隐患的,应当在指导下一级质监部门依法采取相应措施的同时,在管辖的行政区域内全面组织排查、整治,认为有必要的应当报告上一级质监部门直至国家质检总局。

第二十八条 被检查单位存在本规则第二十六条第(二)、(三)、(四)项情形之一,需要当地人民政府和有关部门支持、配合的,质监部门应当提出工作建议,及时以书面形式报告同级人民政府或者通知有关部门。

第二十九条 检查提出整改要求的,检查人员应当在整改期限届满后3个工作日之内对隐患整改情况进行复查。

复查程序按照本章上述规定进行。

第三十条 发现被检查单位应受行政处罚的,现场处罚案件由检查人员按照《技术监督行政案件现场处罚规定》当场实施处罚。立案处罚案件按照《技术监督行政案件办理程序的规定》办理,其中,吊销(撤销)许可资格案件由发证质监部门的安全监察机构承办,其他立案处罚案件可以移交质监部门专职执法机构承办。

质监部门专职执法机构承办特种设备违法案件,负责对隐患整改情况进行复查。

第三十一条 发现被检查单位或者人员涉嫌构成犯罪的,应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,移送公安机关调查处理。

第三十二条 检查时发现特种设备检验检测机构、鉴定评审机构、作业人员考试机构存在违法、违规行为的,应当按照有关规定予以处理。

第三十三条 被检查单位拒绝签字的,检查人员可以记录在案;拒绝签收相关执法文书的,可以采取留置、邮寄、公告等方式进行送达。有条件的,可以采取邀请第三方作证、照相、录音、摄像等方式取证。



第五章 附则

第三十四条 除本规则所附专用文书外,检查使用的调查笔录、通知书、查封扣押文书、封条、续页、案件移送书、送达回证等其他文书,一律使用质量技术监督执法文书。

第三十五条 安全监察人员应当在检查及整改结束后3个工作日内,将检查信息录入特种设备动态监管信息化系统。

第三十六条 检查收集的资料、制作的各类文书等证据,应当及时立卷存档。

第三十七条 本规则自印发之日起施行。
附件1
特种设备生产单位现场安全监督检查项目表
检查项目 检查项目编号 检查内容
许可资格 1 检查许可证是否在有效期内,发生变更是否按规定及时办理变更手续
人员资格 2 相关安全管理和作业人员是否按规定具有资格证件,是否有效
质量管理 3 检查现行组织机构是否符合质保手册的规定
4 抽查质量管理体系文件是否及时修订
5 抽查使用的法规、规范、标准是否及时更新
6 抽查管理记录的填写及签署是否齐全
7 抽查产品或竣工档案是否完整,归档管理是否规范
档案管理 8 设计、制造、安装、重大维修档案是否建立
9 设计图样及审批手续是否符合要求
10 生产的相关记录是否建立并实施
11 监督检验的资料是否符合要求
现场管理 12 制造、安装、改造、维修现场的安全标志设置是否符合要求
13 生产现场的图纸、工艺文件、记录是否符合规定和现场实际
14 部件、材料的保管是否符合要求
15 生产设备、设施是否符合规定
16 检验设备、仪器是否满足要求,各项检测、试验记录是否符合现场实际
附件2
特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表1——使用单位安全管理情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
单位安全管理 机构及制度 1 是否建立安全管理机构或专兼职管理人员
2 是否按规定建立安全管理制度和岗位安全责任制度
3 是否建立事故应急措施、救援预案并有演练记录
设备档案 4 是否建立设备档案,是否齐全,保管是否良好
5 所抽查设备的定期检验报告是否在有效期内,检验报告中所提出的问题是否整改
6 所抽查的设备是否按规定进行日常维护保养并有记录
人员档案 7 抽查安全管理人员和作业人员证件是否在有效期内
8 是否有特种设备作业人员培训记录






特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表2——锅炉使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
锅炉 作业人员 1 在岗作业人员是否具有有效证件
登记及检验标志 2 是否有使用登记证,是否在检验有效期内
安全附件及安全保护装置 3 液位(面)计是否有最高、最低安全液位标记,液位是否显示清楚并能被作业人员正确监视
4 安全阀是否有有效的校验报告和铅封标记,或者水封管是否被堵塞
5 压力表是否有有效的检定证书或标记
6 温度计是否有有效的检定证书或标记
7 仪器仪表显示参数是否与液位计、压力表、温度计一致
8 是否按规定装有相关保护装置和报警装置
运行参数 9 水位、压力、温度是否在允许范围内
10 是否及时填写运行记录,记录是否与实际相符
本体、阀门、管道状况 11 是否发现漏气、漏水现象
12 是否有肉眼可见的损坏(含炉墙)
水(介)质处理 13 是否按规定配备水处理设备或进行锅内水处理
14 是否有水(介)质化验记录
其它 15 是否存在常压锅炉承压使用或者使用土锅炉等情况
特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表3——压力容器使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
压力容器 作业人员 1 在岗作业人员(含带压密封作业人员)是否按规定具有有效证件
登记及检验标志 2 是否有使用登记证,或检验合格标志是否在检验有效期内
安全附件和保护装置 3 液位计是否有最高、最低安全液位标记,液位是否显示清楚并被能作业人员正确监视
4 安全阀是否有有效的校验报告和铅封标记
5 压力表是否有有效的检定证书或标记
6 温度计是否有有效的检定证书或标记
7 铁路、汽车罐车等是否装设紧急切断装置
8 快开门式压力容器是否有快开门连锁保护装置
9 仪器仪表显示参数是否与液位计、压力表、温度计一致
运行参数 10 液位、压力、温度是否在允许范围内
11 是否及时填写运行记录,记录是否与实际符合
本体、阀门状况 12 是否存在介质泄漏现象
13 设备的本体是否有肉眼可见的变形
特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表4——电梯使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
电梯 作业人员 1 现场作业人员是否具有有效证件
合格标志及警示标记 2 是否有安全检验合格标志,并按规定固定在电梯的显著位置,是否在检验有效期内
3 安全注意事项和警示标志是否置于易于为乘客注意的显著位置
安全装置 4 电梯内设置的报警装置是否可靠,联系是否畅通
5 呼层、楼层等显示信号系统功能是否有效,指示是否正确
6 防夹装置是否可靠
7 自动扶梯和自动人行道入口处是否有安全开关并灵敏可靠
维保情况 8 是否有有效的维保合同,确认维保作业人员能否按合同及时抵达电梯使用地点
9 是否有维保记录
10 维保周期是否符合规定







特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表5——起重机械使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
起重机械 作业人员 1 现场司机、司索和指挥人员是否具有有效证件
合格标志 2 是否有安全检验合格标志并按规定固定在显著位置,是否在检验有效期内,是否有必要的使用注意事项提示牌
安全装置 3 是否有制动、缓冲、防风等安全保护装置以及载荷、力矩、位置、幅度等相关限制器,制动器、限制器是否有效工作
4 运行警示铃、紧急制动、电源总开关是否有效
维保状况 5 是否有日常维护保养记录
6 维保记录中是否记载吊钩、钢丝绳、主要受力件的检查内容












特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表6——客运索道使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
客运索道 作业人员 1 现场作业人员是否具有有效证件
合格标志及警示标志 2 是否有安全检验合格标志,并按规定固定在显著位置,是否在检验有效期内
3 进站口是否设乘客安全注意事项,站台是否按规定设上下车线、禁止线等安全标志
4 吊篮、吊箱内是否有安全说明
安全装置 5 主要运行参数(速度、电流、电压)是否有指示信号,是否有脱索等故障报警指示信号
6 行程极限、超速、脱索等故障是否有报警信号
7 风力最大处是否设风向测速仪,是否在站房内设置风速指示装置,避雷装置是否齐全
8 站台、机房、控制室等是否按规定设置停车按钮
9 站房之间是否有专用电话,并至少有一条外线电话,是否能保持通讯可靠;沿线是否可以及时通知乘客
应急救援 10 备用电源能否正常启动
运行情况 11 检查当日运行维保记录,是否及时填写





特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表7——大型游乐设施使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
大型游乐设施 作业人员 1 现场作业人员是否具有有效证件
合格标志及警示标志 2 是否有安全检验合格标志,并按规定固定在显著位置,是否在检验有效期内
3 是否设有显著的警示标志,进出口是否设有显著的乘客须知和上下线等安全标志
4 乘客乘坐处是否有必要的安全说明
安全装置 5 是否按规定配有有效的安全带、安全压杆等安全保护装置
6 座舱舱门是否按规定设置有效的锁紧装置
运行情况 7 检查当日运行维保记录,是否及时填写











特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表8——场(厂)内机动车辆使用情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
场(厂)内机动车辆 作业人员 1 现场作业人员是否具有有效证件
合格标志 2 是否有安全检验合格证,是否在有效期内使用;是否取得有效牌照
设备状况 3 车辆转向系统是否灵活
4 车辆及挂车是否有彼此独立的行车、驻车制动系统
5 车辆的照明系统是否正常
6 易燃、易爆车辆是否备有消防器材,并喷有禁止烟火字样













特种设备使用单位现场安全监督检查项目表(表9——气瓶充装情况检查项目表)
类别 检查项目 检查项目编号 检查内容
气瓶充装 许可资格 1 许可证是否在有效期内,发生变更是否按规定及时办理变更手续
2 是否超范围充装
人员资格 3 相关作业人员资格证件是否有效,人员数量、项目是否符合许可要求
4 质量体系中的主要责任人员是否满足许可条件要求
质量管理 5 抽查质量管理体系文件是否及时修订
6 抽查使用的法规、规范、标准是否齐全并现行有效
7 抽查充装活动记录的填写是否齐全
8 抽查气瓶安全技术档案是否完整,归档管理是否规范
资源条件 9 主要充装设备、设施是否符合许可条件
10 检验检测设备、仪器、仪表是否满足要求
11 是否有必要的泄漏报警和自动切断装置
12 充装活动使用的压力容器、压力管道等设备是否办理使用登记率并有有效的定期检验合格报告
气瓶管理 13 抽查是否对自有产权气瓶办理使用登记,
14 抽查已充气气瓶上是否标注充装站标志、气瓶编号、警示和充装标签、定期检验标志,气瓶漆色是否符合规定且维护良好
15 抽查是否充装非自有产权气瓶
16 抽查是否充装超期未检、超过使用年限以及使用过的非重复充装气瓶
17 检查气瓶收发、存放管理是否符合要求
救援预案 18 是否建立事故应急措施和救援预案,有无演练记录
19 是否按规定配备堵漏工具和人员

附件3
特种设备检验检测机构发现重大问题告知(报告)表
受检单位 单位地址 邮政编码
法定代表人 联系电话 分管人员 联系电话
特种设备生产单 位重大问 题 □未经许可从事相应生产活动:
□不再符合许可条件:
□拒绝监督检验:
□产品未经监督检验擅自出厂或者交付用户使用:
特种设备使用单 位重大问 题 被检设备名称 型号 使用场所
□属非法生产的特种设备:
□未办理使用登记:
□使用报废的特种设备:
□使用存在故障、异常情况经责令改正而未予改正的特种设备:
□ 使用经检验检测判为不合格的特种设备,检验不合格情况为:
□使用未经定期检验的特种设备:
□作业人员无证上岗:
受检单位意见: 受检单位分管人员签名及日期:
检验员签名及日期: 检验员联系电话:
市级安全监察机构接收传真电话、人员姓名: 接收时间: 年 月 日 时 分
县级安全监察机构接收传真电话、人员姓名: 接收时间: 年 月 日 时 分
(注:本表一式四份,市、县级安全监察机构、检验检测机构、受检单位各一份)

特种设备现场安全监督检查原始记录表
被检查单位名称   检查设备类别 □单位安全管理 □锅炉 □压力容器 □电梯 □起重机械 □场(厂)内机动车 □游乐设施 □索道 □气瓶充装 □其他:
使用证(牌照)号或设备注册代码   设备出厂 编 号  
设备使用场所(位置)  
检查项目名称或编号 工作见证记录及发现问题
   
   



附件4:
检查人员:
年   月    日
附件5:
特种设备现场安全监督检查记录
检查类别 □全面检查 □专项检查
检查日期    年   月   日 时 分至   月   日 时 分
被 检 查单位情况 名称: 法定代表人:
地址:
联系人: 职务: 联系电话:
类别:□设计□制造□安装□改造□维修□使用□气瓶充装□其他
质量技术监督局特种设备安全监察员___________、___________依据《特种设备安全监察条例》的规定和有关安全技术规范的要求,对该单位进行安全监督检查,说明了来意,已出示了证件,该单位__________________陪同检查。
检查主要内容:□管理情况 □抽查设备安全状况 □其他
设备类别 锅炉 压力容器 压力管道 电梯 起重机械 场内机动车 游乐设施 索道
抽查数量              
安全监督检查中发现的主要问题(可另附续页)
 
处理措施:□下达监察指令书 □实施查封 □实施扣押     □其他:
被检查单位对检查记录的意见: 签 名:日 期: 年 月 日
特种设备安全监察员: 记录员: 日 期 年 月 日
附件6:
特种设备安全监察指令书
( )质监特令[ ]第 号

经检查,你单位(人)在特种设备安全方面存在下列问题:



上述问题违反了《特种设备安全监察条例》第 条

的规定,根据《特种设备安全监察条例》第五十九条、
的规定,
责令你单位(个人)于 年 月 日前采取以下措施予以改正或者消除事故隐患:



如对本指令书不服,可在接到指令书之日起60日之内向
申请行政复议,或者于3个月内向 人民法院提起行政诉讼。复议和起诉期间,不得停止改正或者停止消除事故隐患。
特种设备安全监察员签名:
被检查单位(负责人)签名:

(质量技术监督部门公章或者安全监察专用章)
年 月 日
备注:本指令书一式两份,发出部门、被检查单位各一份。

特种设备重点监控工作要求

为加强对重点特种设备的安全监察,推进分级分类监管,切实防止和减少特种设备重特大事故的发生,根据安全生产法、《特种设备安全监察条例》、《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》等规定,现就开展特种设备重点监控工作提出如下要求:
一、重点监控设备范围
各省级质量技术监督局参照以下因素确定本省(区、市)的重点监控设备目录:
(一)发生事故后可能造成10人以上死亡后果的特种设备;
(二)重要场所使用的特种设备;
(三)经检验判为限定条件使用的特种设备;
(四)关系国家重大经济安全的特种设备。
二、分级监管规定
对重点监控设备实行分级监管,分级监管范围由省级质监部门参照以下因素决定:
(一)设备使用单位的隶属关系;
(二)设备级别或者参数;
(三)地方质监部门的监管能力。
三、使用单位的安全管理义务
特种设备使用单位负责重点监控设备的安全运行。各级质监部门应当督促使用单位采取以下措施加强安全管理:
(一)建立完善重点监控设备安全管理制度、岗位安全责任制度;

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关于印发《上海市一次性使用和植入型医疗器械价格管理办法(试行)》的通知

上海市物价局 上海市卫生局 上海市医疗保险局等


关于印发《上海市一次性使用和植入型医疗器械价格管理办法(试行)》的通知


  各医疗机构、经营企业:
  现将《上海市一次性使用和植入型医疗器械价格管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。
  特此通知。
  

上海市物价局
  上海市卫生局
  上海市医疗保险局
  上海市药品监督管理局
  二○○三年一月二十四日
  


  上海市一次性使用和植入型医疗器械价格管理办法(试行)  

第一条(目的和依据)
  为规范一次性使用和植入型医疗器械的价格行为,维护患者和生产经营者的合法权益,满足广大人民群众的基本医疗服务需要,实现用比较低廉的费用提供比较优质的医疗服务的改革目标,促进医疗器械业健康发展,依据《中华人民共和国价格法》、《政府制定价格行为规则(试行)》等法律法规的规定,制定本办法。
  第二条(适用对象)
  凡在本市行政区域内发生的一次性使用和植入型医疗器械的价格行为均应遵守本办法。
  第三条(适用范围)
  本办法所称的一次性使用和植入型医疗器械是指经药品监督管理部门批准获得注册证的产品。具体价格管理品种目录(以下简称目录)由市物价局会同市药品监督管理局认定、调整和公布(第一批目录详见附件一)。
  第四条(价格管理形式和主管部门)
  列入目录的一次性使用和植入型医疗器械实行政府指导价格管理。经营者有权在政府制定的最高零售价格范围内制订和调整其市场实际零售价格。
  上海市物价局是本市一次性使用和植入型医疗器械的价格主管部门。
  第五条(定价原则)
  制定或调整一次性使用和植入型医疗器械的价格应遵循以下原则:
  (一)公平公正原则。制定或调整价格应以生产经营成本为基础,综合考虑社会平均成本、市场供求状况、国民经济与社会发展要求,以及社会承受能力等因素,合理确定价格。
  (二)质价相符原则。制定或调整价格应体现产品质量、性能和疗效的差异,比价合理,差价适当,鼓励新产品的研制与开发。
  (三)公开透明原则。制定或调整价格应采取专家评审、集体审议的制度,政策透明、程序规范,并由市物价局向社会公告已制定或调整的最高零售价格。
  第六条(价格制定与调整的程序)
  凡在本市销售的目录中产品,均由经营者依据制造成本、费用等因素提出零售价格申报(申报资料及要求详见附件二)。市物价局委托上海医疗器械行业协会对一次性使用和植入型医疗器械进行价格和品种编码初审。品种编码方法由市药品监督管理局按照目录制订。
  上海医疗器械行业协会应自收到企业申报材料之日起30个工作日内,初步核定产品的最高零售价格,并上报市物价局,或对企业作出说明。价格的计算公式为:
  含税出厂价=(制造成本+期间费用)÷(1-销售利润率)×(1+增值税率)
  进口产品的口岸价=到岸价(CIF)×(1+关税率)×(1+增值税率)+口岸地费用
  零售价格=出厂价(或口岸价)×(1+差别流通差率)
  (差别流通差率表详见附件三)。
  市物价局自收到上海医疗器械行业协会上报初审意见之日起30个工作日内,审定最高零售价格,或对企业作出说明。
  第七条(最高零售价格的公布与执行)
  经市物价局审定的一次性使用和植入型医疗器械最高零售价格及执行时间统一公布在《上海价格信息(药械专刊)》上,本市所有经营者和医疗机构必须遵照执行。
  经营者应对所销售的一次性使用和植入型医疗器械实行明码标价。医疗机构应当向患者提供一次性使用和植入型医疗器械的品种、价格等情况的查询服务,并按《关于本市各级各类医疗单位向门急诊病人提供药品价目及数量明细帐单的通知》(沪卫收[1999]1号)和《关于本市各级各类医疗单位实行住院费用“一日清”制度的通知》(沪卫财收[2001]33号)的有关规定提供明细帐单。
  目录中属于基本医疗保险范围内的品种,按基本医疗保险的有关规定支付。未经市物价局审核并公布价格的品种,基本医疗保险不予支付。
  第八条(实行招标采购产品的零售价格管理)
  纳入上海市医疗机构集中招标采购范围的一次性使用和植入型医疗器械,中标后的市场临时零售价格由上海市物价局参照药品招标有关办法制定。
  第九条(价格监督与检查)
  一次性使用和植入型医疗器械的生产经营者应当严格执行本办法的有关规定,并接受物价部门的监督与检查。对违反本办法规定,构成价格违法的,由物价部门按《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规进行处罚。
  第十条(解释权)
  本办法由上海市物价局负责解释。
  第十一条(生效时间)
  本办法自二○○三年四月一日起试行。



法人合伙若干问题研究

宋绍青

内容摘要:由于受主客观条件的限制,我国的《民法通则》和《合伙企业法》对法人合伙的规定较少且存在一些缺陷和不足而有关法人合伙的一些问题在社会生活中已经存在,有鉴于此,对法人合伙加以探讨已成为十分必要。本文试就法人合伙的概念、法律特征以及是否应选择法人合伙加以讨论,并指出目前立法的缺陷,提出相关立法建议。
关键词:法人合伙 有限责任 连带责任

一、法人合伙概述

(一) 法人合伙的概念和法律特征
我国法律对法人合伙问题并无直接规定,但是,为了推动和规范各种经济联合的发展,我国曾出台了一系列有关法律、法规和政策。例如,1980年7月1日,国务院颁布了《关于推动经济联合的暂行规定》,正式确立了有关基本原则和政策;1984年10月,党的十一届三中全会通过的《关于经济体制改革的决定》,把横向经济联合作为经济体制改革的重要内容;1986年3月23日,国务院又发布了《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》;同年3月4日,国家工商局、财政部还分别发布了有关联营的规章。特别 需要指出的是,1986年4月12日颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)对法人联营作了专门规定,使之在民事基本法上取得了一席之地,从而保证和促进了法人联营的稳定发展。根据《民法通则》第52条规定:“企业之间或企业、事业单位之间联营,共同经营,不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的。承担连带责任。”
参照上述规定,我们可对法人合伙作出如下表述:所谓法人合伙,是指两个或两人以上的法人之间根据合伙合同的约定而设立的,共同出资,共同经营,共享利益共担债务,不具有法人资格的经济联合组织。
法人合伙具有如下法律特征:
1、法人合伙是不具有法人资格的经济联合组织。所谓不具有法人资格,是指这种合伙组织体不同时具有《民法通则》第37条所规定的法人成立的四项条件。根据现行工商法规的规定,设立法人型联营企业,在申请登记时,应当出具投资证明,并在联营章程中载明出资方式、数额和投资期限。而法人合伙则免于申报注册资金,法人合伙的成员须对合伙组织的债务承担连带清偿责任。
2、合伙各方共同投资、共同经营、共同投资是合伙企业进行合伙经营和对外承担民事责任的基本条件。没有共同出资,也就谈不上共同经营。各合伙人对于联营的共有财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。在法人合伙中,共同经营问题直接涉及合伙各方的切身利益,所以,对各合伙人在共同经营中的权利义务,经营计划和其他重大业务决策等,必须由合伙各方共同协商决定。具体执行合伙事务时,可以由合伙各方共同执行,也可以经合伙各方协议,由合伙一方或多方执行。
3、法人合伙形成的财产,是合伙组织的共有财产,由合伙组织统一使用。由合伙形成的财产暂时与合伙各方相脱离,合伙各方对这一财产均无独立的支配权,这一支配权归属合伙组织行使。同时,在出资的基础上所形成的经营所得也为联营各方所共有,合伙各方按照出资比例或协议分配利润。
4、法人合伙成员对合伙债务以各自所有或经营管理的财产,按照出资比例或协议的约定承担无限连带责任,这是合伙与法人在财产责任方面的本质区别。
5、法人合伙合同是合伙组织存在、活动及其成员之间权利义务关系的基础。合伙合同除具有经济合同的一般法律特征外,还具有两个明显的特点:一是合伙合同是典型的诺成合同,只需当事人协商一致即可成立,不必履行任何特别要求的方式。二是合伙合同是双务合同。合伙各方经过协商确定对等的义务,它不像一般双务合同那样,有对价的特点,而且内容也是相同的,如都有出资义务。即合伙合同具有“平行性”的特点。与一般合同的“对向性”不同。[1]
(二)法人合伙与个人合伙的异同
法人合伙与个人合伙相比,除具有合伙的一般法律特征外,还有如下几点不同:
1、主体不同。法人合伙的主体为法人,个人合伙的主体为公民。实践中,也存在法人与公民的合伙,这种合伙一般称为混合合伙。
2、对出资的要求不同。个人合伙合同的出资条款即便规定全体合伙人都以劳务出资,也不影响个人合伙合同的成立。而在法人合伙中,出资条款若规定全体合伙人都以劳务出资,将可能由于缺乏固定资产和流动资金,使合伙企业无法正常经营,所以,中国人民银行《关于搞好资金融通支持横向经济联合的暂行办法》第4条规定,要保证联合体有3%的自有流动资金。因此,法人合伙合同中的出资条款应以安排好以固定资产出资和以流动资金出资的比例。
3、法律规定的责任不同。个人合伙,各合伙人对合伙债务承担连带无限责任,而类似法人合伙的合伙型联营企业的合伙人,可以联营合同中规定两种责任形式:一是按份无限责任,通常情况下,合伙型联营企业的合伙人采取这种责任形式;二是在法律有特别规定或合伙人自愿的情况下,采取连带无限责任形式。在实际生活中,法人合伙联合体一般都具有成员多、规模大、财产及债权债务关系复杂的特点,因此,一旦联营企业严重亏损,由此产生的冲击力若通过连带机制迅速传导到不同地区、不同部门或产业及不同所有制系统中的成员身上,对经济生活的破坏作用是巨大的。采取按份责任形式,可缓解合伙型联营企业破产时对经济生活的冲击。但却对债权人保护不利,同样对经济生活程序是个巨大的冲击!《民法通则》规定合伙型联营企业,合伙人以负按份无限责任为常态,以负连带无限责任为例外。但采取按份责任形式会影响合伙型联营企业的信用,在个别合伙人资力缺乏时不利于对债权人利益的充分保护,同样对经济生活秩序是个巨大的冲击。因此采用这种责任形式有其明显的弊端。
4、组织管理方式不同。根据合伙的一般规则,个人合伙的每个合伙人都代表合伙执行业务的权利和义务,也可以由各合伙人协商约定或全体合伙人决定,委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务。而法人合伙企业由于其成员为法人而非自然人,其具有不同于个人合伙的组织管理形式,从实际情况看,一般采取两种组织方式:一是规定以各合伙人的法定代表人或其代理人组成合伙企业的管理机构,例如,采取“厂长(经理)联席会议”之下设立其他专门执行机关;二是规定合伙企业的一切事务均由一名合伙人执行,也即由全体合伙成员推举一合伙事务执行要执行合伙事务,这种管理方式在组织上往往表现为以一个成员法人为依托,以该法人的经营管理机构为自己的事务执行机构,而不再另行设立联营企业的执行机关,对于那些以一个骨干型企业为核心,结合若干中小企业组成的法人合伙来说,这种形式有很强的适应性。在技术管理上处于领先地位;骨干企业,通过这种组织方式,可以充分发挥自己的优势,最大限度克服合伙型企业管理方式上的弱点,从而更加符合社会化大生产的要求,但是,也正是由于法人合伙的业务执行由一个成员法人代行,有时易发生“自己代理”的情况,因此,当代行业务执行的成员法人与法人合伙发生法律关系时,合伙企业的业务执行权应由其它成员法人行使。[2](P852-855)

二、承认或禁止:法人合伙的命运选择
法人合伙一直是存有争议的问题,我国学者对这一问题总体上有禁止主义和许可主义两种主张。《民法通则》第52条规定了法人之间的合伙型联营,据此,应当说我法律是允许法人合伙的,《民法通则》的颁布实施后,我国对法人能否成为合伙成员的问题意见基本趋于一致,绝大数人认为法人可以成为合伙成员,[3](P149-150)《公司法》实施后,由于《公司法》对公司转投资问题作出了限制性规定,于是法人能否成为合伙又引起了广泛的争议,与此同时,事业机关法人能否参加合伙也成了争论的焦点,反对法人参加合伙的学者认为:首先,允许法人成为合伙人,不利于保护股东和债权人的利益。同时有两个问题无法解决,一是《公司法》对公司的转投资作了不得超过总资本50%的限制,如果公司成为合伙人,可能突破这一限制;二是如果事业法人成为合伙人,在实践中存在许多难以具体操作 的困难。[4](P2)其次,合伙人对于企业债务需承担无限清偿责任,如果是负有限责任的企业(如有限责任公司)参加合伙或者无限公司或独资企业,则发生本来负有限责任的 企业在负无限责任的问题,这些企业不能保证履行无限清偿责任,他们缺乏负无限责任的能力,[5](P106) 而且,法人加入合伙,意味着法人财产的转投资,这一方面造成法人财产的不稳定状态,影响法人对债务的清偿能力,使法人的债权人难以得到可靠的财产保障;另一方面又对股东利益构成潜在威胁,因为股东的同一投资将为公司的经营活动和合伙的经营活动承担双重风险,这会导致公司股东承担无限连带责任。[6](P48)最后,由于法制不健全,我国国有企业及其他企业法人国有产流失严重,允许法人参加合伙,这就意味着允许法人与个人合伙经营,这样做,一则会加快国有资产严重流失,二则可能因合伙而使法人母体受制。[7](P33) 作者认为,法人完全可以成为合伙企业的成员。
第一、法人具有独立的民事主体资格 ,故有权独立决定自己的生产经营活动,包括根据生产经营需要处分、使用自己的财产。对外转投资是法人生产经营活动重要组成部分 ,法人参加合伙,是法人基于自己的意志和利益,以所有者或经营者的身份使用、处分自己的财产的民事法律行为,既然确认法人的独立民事主体地位,就应当承认法人处分自己财产的权利能力,就应当允许法人基于自身的需要选择不同的投资方式组成不同的市场主体,这也是企业经营权内在要求的外在体现。法人投资设立公司和设立合伙本质并无实质差别,《公司法》允许公司通过转投资设立公司,那么同样也允许公司通过转投资加入合伙。法人(公司)以其拥有的独立财产加入合伙,形成共有关系,法人在合伙财产中的应有份额仍是法人财产的组成部分,法人本身财产并未因其加入合伙而减少。当然,公司加入合伙,要受《公司法》有关转投资数额的限制,但是这种转投资量上的限制不能改变公司加入合伙的质的规定性。
第二、公司加入合伙,以其全部财产对合伙债务承担无限责任,这与公司应承担的有限责任并不矛盾。这里,我们首先应当弄清有限责任和无限责任的确切含义。长期以来,人们形成了一种普遍的观念:“合伙的责任是无限的,公司的责任是有限的”,其实,这种观念并不准确。法人责任制度中的有限责任和无限责任,是特指企业成员对企业债务承担财产责任范围的有限与无限,而非指企业本身的责任。任何企业或者其他组织对其自身的债务,都应尽其所有承担全部责任,不存在责任的有限与无限问题,责任的有限与无限,只能是企业成员责任的有限与无限,企业成员承担企业债务的根据在于其作为企业成员的法律地位,而限定企业成员责任范围的理由在于债务并非企业成员个人的债务,而是企业的债务,企业成员的财产无非分为出资于企业的财产和企业成员个人的财产,责任有限与无限的分界线正在于企业成员的出资,以出资额为限即为有限责任,超越出资额的即为无限责任。[8](P74)公司加入合伙,它就不仅以其对合伙的出资为限承担责任,而是以其所拥有的全部公司财产承担责任,这对公司债务清偿责任并没有影响,因为公司作为合伙人用来承担合伙债务的财产和公司的全部财产在总量上是完全相等的,易言之,公司加入合伙所负的财产责任同公司不加入合伙而直接从事经营活动所承担的财产责任在数量上是完全一致的,根本不会危及股东的利益,股东更不会因公司加入合伙而承担无限责任,因为法人(公司)与法人成员(公司股东)双方对外并没有权利义务的牵涉,他们是彼此独立的两个主体,股东认缴出资后,便失去了对出资的所有权而只享有股权,该出资成为公司独立财产,由公司支配,股东只享有到期收取利润 的权利,即使公司破产,股东也仅以出资为限承担有限责任。公司加入合伙以后,须承担无限连带责任的规定表明公司不仅以出资,而且以公司所有或经营的全部财产作为清偿债务的保证,但公司的债务清偿责在任何情况下都不会转化为公司成员的责任,法人加入合伙只会以法人所拥有的全部财产负无限清偿责任,不会涉及到公司成员出资额以外的财产,所以,不能得出公司加入合伙后,公司股东由承担有限责任变为承担无限责任的结论。
第三,有的学者认为法人加入合伙会使法人母体受到限制,因而主张禁止法人合伙,我们认为,一个公司参加任何形式的企业联合都会削弱该公司董事会对公司的控制能力,只不过程度不同而已,这并不能成为禁止法人加入合伙的正当理由,因为公司如果担心其加入合伙会因此削弱其董事会对公司的控制能力,那么它完全可以根据自己的意志自由决定不加入合伙,恰恰相反,一公司加入合伙,正是其根据自己的意志和利益而作出选择的结果。[9](P150)如果以此作为禁止法人加入合伙的正当理由,那么就不会存在任何形式的企业联合。
第四,许多学者担心,允许法人与个人组成合伙,如果法人的厂长、经理与个人合伙人通谋,转移国有资产,会导致国有资产流失,因此主张禁止法人合伙。应当说,这种担心有一定的道理,但并不能成为禁止法人参加合伙的根据。法人与个人组成合伙后,全部出资财产形成了共同共有关系,这种共同共有关系决定了合伙人在合伙企业进行财产清算以前无权请求分割合伙财产,非经其他合伙人一致同意,合伙人也不能转让、处分合伙财产。合伙财产在合伙关系存续期的这种稳定性,有效地防止了国有资产的流失,而且,为了有效地防止国有资产流失我国应当通过国有资产立法来规范、调整国有企业与公民组成合伙的问题。
第五,至于禁止事业法人成为合伙人,有学者认为,事业法人成为经营性的合伙人,是与其目的是相违背的,但有学者亦认为,无论是事业法人还是企业法人都是平等的民事主体,在进入与退出市场方面都享有平等的权利,事业法人完全可以同企业法人一样进入市场参与交换和分配,并独立承担民事责任。参加合伙是事业法人行使自己的民事权利,如果限制其成为合伙人,终将人为地制造各种主体地位的不平等,从社会生活的实践看,事业法人组成合伙的事例,屡见不鲜,最为典型的就是科工贸一条龙开发、研制新产品的产业形式,高校、科研机构利用自己开发掌握的高新科学技术同拥有雄厚资金的企业组成合伙,高校、科研机构负责提供高新技术和新产品的开发、研制,企业提供开发、研制新产品所需的资金并负责新产品的销售,双方各取所长,盈亏共担,这种优势互补的合作方式不仅充分实现了资源的最优配置,而且也是科学技术转化为现实生产力的最有效的途径。这种形式的合伙在社会经济领域发挥着积极的作用,因此,禁止事业法人合伙,在实践中也是无益的。作者认为允许事业法人成为合伙人就我国目前现状而言似更有益。
事实上,法人合伙是普遍为许多国家法律所接受的,在德国,普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙都可以成为普通商事合伙的合伙人;[10](P268)在法国,通过注册取得商人身份的自然人,合伙法人都可以成为合伙成员;在美国,法律明确规定法人可以成为合伙人。美国《标准公司法》第4条第16款规定,公司可以“充当任何合伙人,成员、合作者或者经理”。美国《统一合伙法》第6条规定,合伙是两人或两人以上作为共有人,以营利为目的而从事经营的组合”,该法第2条对“人”的所作的解释是:“人,包括个人、合伙、公司及其他组合”。在美国各州的实务上,在设立有限合伙时,为了减轻普通合伙人的责任,有限合伙往往利用公司的方式担任普通合伙人因为公司仅以其全部资产承担债务责任,而公司的资产一旦完全用来支付合伙的债务之后,即使合伙债权人没有能够得到全部清偿,一般合伙人(即普通合伙人)仍然不需要负责任。[11](P231) 实际上,就全世界范围而言,只有我国台湾地区和日本公司法禁止法人合伙,其法律限制公司充当合伙人的理由,一般认为是合伙人负无限责任,公司充当合伙人之后,一旦合伙经营不善,公司必将受制于全体合伙人,结果公司失去作为法人的独立性,使 董事会丧失对公司的控制力。[12](P117) 其实,正如上面我们所分析的,这些理由都是很牵强的,不禁止法人合伙才是合伙法人的趋势。
就我国实际情况而言,我国现行法律政策也是允许法人成为合伙人的。《民法通则》第52条明确规定法人可以组成合伙型联营,《经济联合组织登记管理暂行办法》也规定法人可以参加合伙,许多企业集团等联合体就是典型的法人合伙。由于法人合伙在我国已经大量存在,因此,允许法人合伙比禁止法人合伙更为科学,意义更大。
首先,由于合伙具有投资方式灵活、经营管理方便的特点,它有利于企业在激烈的市场竞争中迅速根据市场变化做出选择,快速占领市场,获取更大的经济利益。其次,允许法人合伙还有利于迅速调整产业结构,促进资产重组,扬长避短,发挥不同企业的各自优势,优化组合使企业向专业化、集约化经营发展,充分实现社会资源的最优配置。总之,法人合伙在我国有其存在合理性和自身价值,我们应从法律上鼓励、扶持法人合伙,而不应当采取禁止的方式。如果禁止法人合伙,那么我国现存的合伙型企业联营和企业集团势必解体或改变为合同关系,这一方面会违反公平、效率原则,造成社会资源和财产的巨大浪费;另一方面,会削弱、阻碍中国企业联营和企业集团的作用的充分发挥。

三、我国合伙立法的缺陷及其立法完善

㈠ 我国法人合伙的立法缺陷
我国《民法通则》第52条是目前涉及对法人合伙调整的唯一的专门性法律规定。不论从其立法技术、立法内容还是我国改革开放以来经济生活的实践来看,《民法通则》对法人合伙的立法都还存在着一些缺陷和不足,主要有:
1、 把个人合伙归入“公民”,把包括法人合伙的联营归入“法人”,从而把合伙这类主题在法律表现形式上置于身份不明的地位。合伙是具有独立法律人格的非法人组织,“非法人组织”本身就是以说明了合伙内在的质的规定性。“非法人”即不是法人,与法人专章规定不妥;“组织”即不是公民,在公民专章中规定不妥,这最终必然导致在理论和实践中不利于合伙法律制度的发展和完善。且法律上使用的“联营”的概念不是严格意义上的法律概念,容易与合伙、法人这些概念相混乱,违反民事主体体系。
2、《民法通则》把法人合伙与个人合伙截然分开,给个人与法人之间的合法立法留下了盲区,导致合伙立法的不周延。在现实经济生活中,个人与法人之间的合伙大量存在,而这些合伙即不能归入个人合伙又不能归入法人合伙,处于法律身份不明确的状态。
3、我国法人合伙法律制度的具体内容上还存在不少欠缺和不足。作为健全的法人合伙法律制度应当规定合伙的形式,合伙的设立条件与程序,尤其要重视合伙合同所应有的内容, 如合伙名称、经营场所、经营范围、合营 人的投资(形式、数额等)、盈余分配、债务承担、合伙的经营管理、合伙人相互的权利义务、合伙人的入伙和退伙、会计制度、合伙存续期限、合伙的结业与结算、合伙人于退伙或破产后合伙商号的继续条件和责任负担、合伙协议的变更、合伙的清算等。我国 的《民法通则》仅以一个条款对合伙型联营进行了规定,没有涉及也不可能涉及法人合伙的这么多内容,有一些虽有涉及但也不合理、不完备,如对法人合伙债务承担责任的规定就不尽合理。
㈡ 立法建议
针对目前我国有关法人合伙的规定和实际,笔者提出如下的立法建议:
1、变更《民法通则》的立法 体系。在总则中单列“合伙”一章与“自然人”、“法人”并列,把个人合伙、法人合伙、个人与法人之间的合伙统一规定在合伙专章内;《民法通则》取消联营专节,将三种不同性质的法人联营分别纳入公司法、合伙法、合同法调整。
2、 对法人企业、事业单位和法人合伙重复参加合伙组织制定禁止性规定,根据合伙
的一般原理,合伙成员通常要对合伙的债务承担无限连带责任,如果允许法人和法人合伙重复参加合伙将会使合伙成员承担双重或多重的连带责任,其结果:一是多重的合伙登记,手续繁琐,难以监督;二是合伙组织的相对人难以了解和掌握合伙组织的资信情况。容易产生疑虑,对合伙经济的发展不利,三是这种情况下使复合伙的债务和初次合伙的债务都依赖于同一合伙成员的全部财产,且两种债权人都享有请求连带无限清偿权利,从而使债权人的利益无法得到可靠保障;四是合伙成员有可能利用多头和多层次的连带关系转嫁经营风险,逃避债务,扰乱正常经济秩序,妨碍交易安全,因此,从管理和实际操作上看,由于复合伙内部关系的多角性和复杂性,在有关法律和管理制度本来就不健全和不严格的现实情况下,应对法人参加复合伙问题作出禁止性规定。
3、建议修改关于“入伙的原物,退伙时原则上应予退还”的规定。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第54条所作的这一规定,应看作是对包括法人合伙在内的合伙原理的一般规定,笔者认为,由于出资人投入合伙的实物,大多为合伙生产、经营所必需的生产资料,原物的返还容易使合伙经营难以为继,因此,不宜硬性规定合伙人退伙时将原物返还。并应在修改《民法通则》或制定民法典时明确规定:除合伙合同另有规定外,不问合伙人出资的种类,都可以现金抵还。